La durée du congé de maternité peut-elle inclure la naissance d'un enfant né sans vie ?
Aux termes de l'article 41, 5°) de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, l'agent a droit à un congé de maternité d'une durée égale à celle prévue par la législation de la sécurité sociale.
L'article L.331-4 du Code de la sécurité sociale précise que :
La période d'indemnisation prévue au premier alinéa de l'article L. 331-3 est portée à huit semaines avant la date présumée de l'accouchement et à dix-huit semaines après celui-ci, lorsque l'assurée elle-même ou le ménage assume déjà la charge d'au moins deux enfants dans les conditions prévues aux premier et quatrième alinéas de l'article L. 521-2, ou lorsque l'assurée a déjà mis au monde au moins deux enfants nés viables. La période d'indemnisation antérieure à la date présumée de l'accouchement peut être augmentée d'une durée maximale de deux semaines ; la période d'indemnisation postérieure à l'accouchement est alors réduite d'autant.
Dans une lette ministérielle du 28 mars 2011, le Ministre de la fonction publique a précisé que :
Le nouveau certificat médical d'accouchement qui permet à l'officier d'état civil de délivrer un acte d'enfant sans vie n'opère plus la distinction entre les enfants nés viables et non viables. Le critère de viabilité restant déterminant pour le service de ces prestations, l'acte d'enfant sans vie n'est plus suffisant pour être utilisé comme pièce justificative.
Aussi, le traitement suivant me paraît devoir être appliqué :
- L'indemnisation du congé maternité : la mère y a droit même lorsque l'enfant n'est pas né vivant. Les prestations en espèces sont dues si le seuil de gestation a atteint, comme le préconise l'OMS, au moins 22 semaines d'aménorrhée, soit 22 semaines ou 5 mois de grossesse.
Par conséquent, et à l'analyse des textes susvisés et de la lettre ministérielle, l'enfant né sans vie au cours du sixième mois de grossesse est considéré comme viable.
Dès lors, et conformément à l'article L.331-4 du Code de la sécurité sociale, l'agent peut prétendre à un congé de maternité de 26 semaines puisqu'elle a mis au monde deux enfants nés viables.