Navette public-privé-public et HATVP : inconstitutionnalité partielle dans le code général de la fonction publique

L'activité privée des agents publics est encadrée puisque le principe est celui de se consacrer intégralement à ses fonctions.

Pour ce faire, le directeur de l'établissement, le référent déontologue et la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) sont amenés à apprécier les demandes des agents. Cela vaut particulièrement lorsqu'un agent quitte la fonction publique pour exercer dans le privé (pantouflage) puis revient dans la fonction publique (rétro-pantouflage).

Dans le sens public/privé, l'article L.124-4 du code général de la fonction publique impose d'apprécier la compatibilité de l'activité à venir par rapport à l'activité publique, et ce, quand l'agent a quitté ses fonctions depuis moins de trois ans (définitivement ou temporairement) et que l'activité envisagée est “toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé ou de toute activité libérale”. En cas de doute, l'autorité de nomination saisit le référent déontologue et en dernier lieu, la HATVP. Dans certains cas tenant aux fonctions exercées, la HATVP doit être saisie pour avis préalablement et l'agent peut également la saisir. 

Dans le sens retour, si l'on peut dire, c'est-à-dire du privé vers le public, une procédure analogue est respectée (L.124-7 et L.124-8, L.124-10).

Lorsque la HATVP rend un avis avec réserve ou un avis d'incompatibilité, il s'impose à l'administration comme à l'agent (art. L.124-14). Le non-respect de cet avis interdit à l'administration de procéder au recrutement de l'agent contractuel intéressé au cours des trois années suivant la date de notification de l'avis rendu par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (L.124-20, 3°). Cela vaut dans les deux sens.

Le contexte étant posé, la décision du Conseil constitutionnel n°2024-1120 QPC du 24 janvier 2025 vient de se pencher sur cette dernière “sanction”.

En effet, l'application de ces dispositions constitue une sanction ayant le caractère d’une punition applicable “automatiquement, sans que l’administration ne la prononce en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce.” Dès lors, il y a contradiction avec l'article l’article 8 de la Déclaration de 1789, aux termes duquel « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires… », et “le principe d’individualisation des peines [qui] implique qu’une sanction administrative ne puisse être appliquée que si l’administration, sous le contrôle du juge l’a expressément prononcée en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce.”

En l'espèce, le CC considère que la sanction est automatique, sans tenir compte des circonstances de l'espèce et qu'elle se trouve, dès lors, contraire à la Constitution.

Par conséquent, le 3° de l'article L.124-20 du CGFP est contraire à la Constitution, la date d'abrogation étant reportée au au 31 janvier 2026. “En revanche, afin de faire cesser l’inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de la présente décision, il y a lieu de juger que, jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle loi ou jusqu’à la date de l’abrogation des dispositions déclarées inconstitutionnelles, l’administration peut écarter la sanction prévue par ces dispositions ou en moduler la durée pour tenir compte des circonstances propres à chaque espèce.”