Les hypothèses d’occupation du domaine public

PLAN

I – Les modalités d'occupation du domaine public

A – Les règles applicables au domaine public

B – Les conventions d'occupations du domaine public

C – Le paiement de la redevance

II – La résiliation de l'occupation du domaine public

III – Les occupations illégales du domaine public


I – RÉFÉRENCES

Lois

Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

Loi n° 2014-1653 du 29 décembre 2014 de programmation des finances publiques pour les années 2014-2019

Loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le Code du domaine de l'État et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public

 

Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P)

Article L. 2111-1

Article L. 2122-1 et suivants

Article L. 2125-1

Article L. 2125-3

Article L. 2141-1

Article L. 2211-1

Article L. 2331-1

Article L. 3112-1

II – RÉSUMÉ

L'on connaît deux catégories de domaine composant le patrimoine de la personne publique. Le domaine des personnes publiques est séparé en deux : d'un côté le domaine public, et de l'autre le domaine privé. Les règles applicables ne vont pas être les mêmes s'agissant de l'un ou de l'autre. Soumis aux principes d'inaliénabilité et d'imprescriptibilité, le domaine public ne peut faire l'objet de vente ou d'échanges. Cependant, dans un souci de valorisation de ce domaine, et pour des raisons financières, la loi accorde la possibilité à la personne publique de prévoir l'occupation de son domaine public par des personnes privées. Ces occupations privatives du domaine public, en particulier du domaine hospitalier, sont soumises à des modalités spécifiques. Il faut aussi connaître les possibilités de résiliations de ces occupations, ainsi que les droits de la personne publique en cas d'occupation illégale de son domaine public. L'ordonnance du 19 avril 2017, en passe d'être ratifiée, jette cependant le trouble quant aux nouvelles dispositions d'occupation.

III – ANALYSE

La question centrale qui se pose ici, est de pouvoir déterminer ce qu'un établissement public de santé est autorisé à faire pour valoriser les biens appartenant à son domaine public.

Notamment, il s'agit de savoir quels sont les types de contrats qu'il peut passer avec des prestataires privés, et ce que ces contrats impliquent. L'établissement de santé doit connaître sous quelles conditions les occupations de son domaine public peuvent être établies et comment s'en défaire.

I – LES MODALITÉS D'OCCUPATION DU DOMAINE PUBLIC


L'occupation du domaine public peut se traduire par la constitution de droits réels par une personne privée sur le domaine public. C'était notamment le cas des baux emphytéotiques administratifs, et hospitaliers, ou encore des partenariats publics privés.

Ces conventions d'occupations sont constitutives de droits réels du fait de la réalisation d'ouvrages sur le domaine public. Ils ne seront pas étudiés ici, la loi ayant récemment modifié les règles applicables aux établissements publics de santé.

 Désormais, l'article 34 de la loi du 29 décembre 2014 de programmation des finances publiques pour les années 2014-2019 interdit les partenariats publics privés au sens de la loi du 17 juin 2004, ainsi que les BEA et BEH « pour autant que ceux-ci aient pour objet la réalisation, la modification ou la rénovation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels répondant à un besoin précisé par la personne publique. » (« Des précisions sur la portée de la loi de programmation des finances publiques  », veille juridique, disponible dans sa version numérique sur www.hopitalex.com).

Dès lors, les simples occupations non constitutives de droits réels restent possibles, dans la limite du droit applicable au domaine public.

A – Les règles applicables au domaine public

En droit français, le domaine public est l'ensemble des biens (immeubles ou meubles) appartenant à l'État, à des collectivités locales et à des établissements publics et affectés à une utilité publique.

D'après l'article L. 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, le domaine public d'une personne publique (État, collectivités territoriales et leurs groupements, établissements publics) est constitué, sauf dispositions législatives spéciales, de biens immobiliers qui appartiennent à cette personne publique et :

  • soit sont affectés à l'usage direct du public ;
  • soit sont affectés à un service public. Dans ce cas, ils doivent avoir fait l'objet d'un « aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public ».

Le domaine privé est défini a contrario : article L. 2211-1 du CG3P : « Font partie du domaine privé les biens des personnes publiques mentionnées à l'article L. 1, qui ne relèvent pas du domaine public par application des dispositions du titre Ier du livre Ier. Il en va notamment ainsi des réserves foncières et des biens immobiliers à usage de bureaux, à l'exclusion de ceux formant un ensemble indivisible avec des biens immobiliers appartenant au domaine public ».

Ces critères sont donc nécessaires pour qu'un bien fasse partie du domaine public, hospitalier ou non :

·      critère organique d'abord : la personne publique doit avoir un titre de propriété sur le bien ;

·      critère d'affectation du bien ensuite : le bien doit être affecté à l'usage du public ou à l'exécution d'une mission de service public, auquel cas, il doit faire l'objet d'un aménagement spécial ;

·      enfin, en plus d'être spécial, cet aménagement doit être indispensable. Le Conseil d'État a pu juger que la nécessité même de l'ouvrage au fonctionnement du service public le rendait indispensable.

Ces critères vont permettre de distinguer le domaine public, du domaine privé, les règles de domanialité n'étant pas les mêmes.

Si la personne publique peut mettre les biens de son domaine privé à disposition dans le cadre d'un contrat de bail de droit privé (commercial ou d'habitation), en vertu du principe d'incessibilité et d'inaliénabilité du domaine public et de son caractère « hors commerce », celui-ci ne peut faire l'objet d'un contrat d'occupation de droit privé.

Il convient donc de vérifier les titres de propriété afin de s'assurer que le bien appartient effectivement à l'établissement : couramment, les établissements publics supposent à tort détenir un titre de propriété alors que le propriétaire se trouve être la collectivité territoriale (mairie ou conseil général).

Enfin, la rédaction du contrat doit être minutieuse afin de garantir son caractère administratif, indispensable pour permettre à l'établissement de conserver ses prérogatives de puissance publique. (« Un médecin psychiatre ‘‘contractuel'' peut-il exercer son activité libérale dans les locaux de l'établissement  », Questions-réponses, disponible dans sa version numérique sur www.hopitalex.com)

Le domaine public ne peut faire non plus l'objet d'aucune prescription acquisitive.

De même, une aliénation des biens du domaine public ne peut être envisagée qu'après l'accomplissement de procédures de déclassement et de désaffectation (article L. 2141-1 du CG3P). L'ordonnance du 19 avril 2017 a modifié cet article. Le déclassement d'un immeuble appartenant au domaine public artificiel des personnes publiques et affecté à un service public ou à l'usage direct du public peut être prononcé dès que sa désaffectation a été décidée, alors même que les nécessités du service public ou de l'usage direct du public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l'acte de déclassement ; cette disposition est dérogatoire à l'article L. 2141-1 qui prévoit que le bien d'une personne publique qui n'est plus affecté à un service public ou à l'usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l'intervention de l'acte administratif constatant son déclassement.

Ce délai ne peut excéder 3 ans. Toutefois, lorsque la désaffectation dépend de la réalisation d'une opération de construction, restauration ou réaménagement, cette durée est fixée ou peut être prolongée par l'autorité administrative compétente en fonction des caractéristiques de l'opération, dans une limite de six ans à compter de l'acte de déclassement. En cas de vente de cet immeuble, l'acte de vente stipule que celle-ci sera résolue de plein droit si la désaffectation n'est pas intervenue dans ce délai. L'acte de vente comporte également des clauses relatives aux conditions de libération de l'immeuble par le service public ou de reconstitution des espaces affectés à l'usage direct du public, afin de garantir la continuité des services publics ou l'exercice des libertés dont le domaine est le siège.

Toute cession intervenant dans les conditions prévues au présent article donne lieu, sur la base d'une étude d'impact pluriannuelle tenant compte de l'aléa, à une délibération motivée de l'organe délibérant de la collectivité territoriale, du groupement de collectivités territoriales ou de l'établissement public local auquel appartient l'immeuble cédé.

Pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics, l'acte de vente doit, à peine de nullité, comporter une clause organisant les conséquences de la résolution de la vente. Les montants des pénalités inscrites dans la clause résolutoire de l'acte de vente doivent faire l'objet d'une provision selon les modalités définies par le Code général des collectivités territoriales.

Les conséquences pratiques du principe sont la nullité ou l'inopposabilité des ventes et échanges si le bien est encore dans le domaine public.

Le co-contractant de l'administration est tenu à restitution, même s'il a été de bonne foi, même s'il n'a pas su qu'il achetait ou échangeait un bien inaliénable. L'administration, elle, devra restituer le prix et sera tenue de verser un dédommagement du préjudice que l'annulation de l'opération a pu lui causer.

Une exception peut néanmoins être relevée à l'article L. 2141-3 qui prévoit que le déclassement d'un bien affecté à un service public peut, afin d'améliorer les conditions d'exercice de ce service public, être prononcé en vue de permettre un échange avec un bien d'une personne privée ou relevant du domaine privé d'une personne publique. Cet échange s'opère dans les conditions fixées à l'article L. 3112-3, c'est-à-dire que l'acte d'échange doit comporter des clauses permettant de préserver l'existence et la continuité du service public.

Il existe toutefois une particularité concernant les biens cédés entre personnes publiques. Le CG3P dans son article L. 3112-1, permet ainsi la cession d'un bien entre personnes publiques sans qu'il soit nécessaire de recourir à une procédure de déclassement, dès lors qu'il est destiné à l'exercice des compétences de la personne publique qui les acquiert et qu'il relèvera de son domaine public. Concernant la valeur du bien cédé dans ce cadre, le Conseil d'État a estimé dans un avis en date du 26 juillet 2005 que « si en principe l'acquisition par l'État d'un élément du domaine d'une collectivité territoriale donne lieu à versement, au profit de celle-ci, d'une indemnité représentative de la valeur vénale du domaine ainsi cédé, la loi peut, sans porter atteinte à un principe de valeur constitutionnelle ni aux engagements internationaux de la France, transférer dans le domaine public de l'État une dépendance du domaine public d'une autre collectivité publique sans versement d'une telle indemnité, pourvu que l'intérêt général le justifie et qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive à la libre disposition de son domaine par la collectivité en cause » (cf. CE, avis, 26 juillet 2005, n° 371615, Droit Administratif n° 5, mai 2006, comm. 76). Le guide pratique d'utilisation du Code général de la propriété des personnes publiques souligne expressément à propos des cessions faites au profit d'autres personnes publiques que « la jurisprudence actuelle semble admettre la possibilité pour des personnes publiques de céder des biens à titre gratuit ou à un prix inférieur à leur valeur, lorsque cette cession est justifiée par des motifs d'intérêt général » (cf. guide, p. 132).

Pour pouvoir occuper un bien du domaine public, la personne privée doit passer avec la personne publique, une convention d'occupation du domaine public. Cette convention sera possible sous certaines conditions.

B – Les conventions d'occupations du domaine public

Aux termes de l'article L. 2122-1 du Code général de propriété des personnes publiques : « Nul ne peut, sans disposer d'un titre l'y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d'une personne publique […] ou l'utiliser dans des limites dépassant le droit d'usage qui appartient à tous ».

Ce titre peut être accordé pour occuper ou utiliser une dépendance du domaine privé d'une personne publique par anticipation à l'incorporation de cette dépendance dans le domaine public, lorsque l'occupation ou l'utilisation projetée le justifie. Dans ce cas, le titre fixe le délai dans lequel l'incorporation doit se produire, lequel ne peut être supérieur à six mois, et précise le sort de l'autorisation ainsi accordée si l'incorporation ne s'est pas produite au terme de ce délai. Lorsque la délivrance du titre intervient à la suite d'une manifestation d'intérêt spontanée, l'autorité compétente doit s'assurer au préalable par une publicité suffisante, de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente.

Naturellement, l'occupation ne peut être que temporaire, ce qui induit que sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi. Les conventions ont, de fait, un caractère précaire et révocable.

Lorsque l'établissement public souhaite conclure d'une convention d'occupation avec un prestataire privé, plusieurs éléments sont donc essentiels dans la rédaction de l'offre.

Notamment, il faudra préciser :

·      la durée de la convention : celle-ci est fixée en fonction de la nature de l'activité et de celle des ouvrages autorisés et compte tenu de l'importance de ces derniers (L. 2122-6 du CG3P). Plusieurs conventions ont une durée de 5 ans mais la limite est de 70 ans ;

·      l'estimation du volume d'activité : bien que ces données ne soient pas contractuelles, il convient de préciser aux candidats le trafic au sein de l'hôpital pour leur permettre d'estimer le volume d'opération. Ces données sont en effet déterminantes pour le montant de redevance proposé ;

·      le montant de la redevance : il convient de laisser aux candidats la liberté de faire des propositions. Il est néanmoins possible de fixer un minimum ;

·      la visite des lieux : l'hôpital peut prévoir une visite des lieux. Les documents de la consultation doivent préciser si cette visite est facultative ou obligatoire ;

·      les critères de sélection des offres : 3 critères qui semblent pertinents : aménagement, organisation et redevance.

Ces critères retranscrivent assez bien les préoccupations liées à ce type d'installation sur le domaine public, à savoir :

·      pour le critère « aménagement », la qualité et la sécurisation de l'équipement ainsi ses conditions d'installation ;

·      pour le critère « organisation », les conditions de fonctionnement, de sécurité et d'accessibilité du service proposé.

L'hôpital peut bien entendu retenir d'autres critères ou sous-critères pouvant se rattacher à l'un des critères et qui correspondraient à une exigence particulière, par exemple en termes de délai d'installation et de mise en service.

Pour assurer la transparence de la procédure, il est indispensable de porter à la connaissance des candidats non seulement les critères mais également l'ensemble des sous-critères.

L'hôpital précisera également l'ensemble des pièces à fournir par les candidats pour noter les critères  (note technique, proposition financière, etc.).

En ce qui concerne la pondération, l'hôpital optera pour celle qu'elle juge la plus opportune compte tenu de ses exigences et des priorités accordées à chacune d'elles.

S'agissant de la convention elle-même au regard des textes, il faut donc un titre d'occupation. Ce titre d'occupation consiste en une autorisation temporaire et doit avoir un caractère précaire et révocable. C'est une décision unilatérale ou une convention (R. 2122-1 du CG3P). L'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public propre des établissements publics est délivrée par l'autorité de l'établissement à laquelle cette compétence est attribuée par son statut. Dans le silence de celui-ci, l'autorisation est délivrée par l'organe délibérant.

Le titre fixe la durée de l'autorisation et les conditions juridiques et financières de l'occupation ou de l'utilisation du domaine public.

Il faut donc que le titre d'occupation soit délivré pour une durée déterminée et il doit pouvoir être retirée à tout moment par la personne publique, et pour motif d'intérêt général (voir infra sur la résiliation de l'occupation du domaine public).

Le Conseil d'État a ainsi pu juger dans un arrêt du 12 septembre 2008 n° 313806, que « le juge des référés ne peut plus suspendre, après le terme d'un contrat conclu pour une durée déterminée, la décision de ne pas renouveler ce contrat, ni imposer aux parties le maintien provisoire de relations contractuelles au-delà de la date d'échéance de ce contrat ; qu'il en va également ainsi lorsque le contrat est renouvelable par tacite reconduction et qu'il y a été mis fin par l'effet de la décision de l'une des parties de ne pas le renouveler ».

En l'espèce il s'agissait d'un centre hospitalier qui avait conclu une convention avec une SELARL, en date du 28 février 2006, autorisant cette dernière à utiliser le plateau technique de radiothérapie de cet établissement de santé pour une durée d'une année renouvelable par tacite reconduction. Par une décision en date du 27 novembre 2007, le directeur du centre hospitalier a mis fin à cette convention à compter du 1er mars 2008 et la SELARL a saisi le juge des référés pour suspendre l'exécution de cette décision. L'on retiendra de cette décision que le non-renouvellement d'une convention conclue à durée déterminée, même assortie d'une clause de tacite reconduction, peut être critiqué devant le juge des référés mais que ce dernier ne peut plus suspendre la décision, après le terme du contrat, ou imposer un maintien provisoire des relations au-delà du terme prévu.

Un hôpital peut autoriser une banque à installer et à exploiter un distributeur automatique de billet (DAB) sur son domaine public dans le cadre d'une convention d'occupation temporaire, précaire et révocable du domaine public (2122-1 CGPPP et s.).

Le Conseil d'État avait considéré que « qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; qu'il en va ainsi même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ; si, dans le silence des textes, l'autorité gestionnaire du domaine peut mettre en œuvre une procédure de publicité, ainsi que, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes, en l'absence de tout texte l'imposant et de toute décision de cette autorité de soumettre sa décision à une procédure préalable, l'absence d'une telle procédure n'entache pas d'irrégularité une autorisation ou une convention d'occupation d'une dépendance du domaine public » (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean-Bouin, n° 338272).

Cette décision ne s'est plus trouvée en conformité avec le droit européen (cf. CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl) lorsque la Cour a apprécié les concessions d'occupation du domaine public (application de la directive « services »). Dès lors, la réforme de la domanialité publique était nécessaire. Tel fut l'objet de l'ordonnance du 19 avril 2017 qui vient en complément de la réforme sur les marchés publics. Pour autant, l'occupation du domaine public et le marché public sont bien distincts. Une autorisation d'occupation temporaire ne peut avoir pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, pour le compte ou pour les besoins d'un acheteur soumis à l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d'une autorité concédante soumise à l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Dans le cas où un titre d'occupation serait nécessaire à l'exécution d'un contrat de la commande publique, ce contrat prévoit, dans le respect des dispositions du présent code, les conditions de l'occupation du domaine.

L'ordonnance du 19 avril 2017 a précisé davantage ces possibilités en créant de nouveaux articles dans le Code qui allègent le dispositif ou y dérogent (articles L. 2122-1-1 à L. 2122-1-4).

Ainsi, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester sauf lorsque l'occupation ou l'utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité ; dans ces cas, l'autorité compétente n'est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d'un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d'attribution.

Mais il existe des exceptions. Ainsi, la libre organisation d'une procédure de sélection préalable ne trouvera pas à s'appliquer :

1° lorsque la délivrance du titre d'occupation s'insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que la procédure de sélection préalable ;

2° lorsque le titre d'occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s'inscrit dans le cadre d'un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ;

3° lorsque l'urgence le justifie. La durée du titre ne peut alors excéder un an ;

4° lorsque l'organisation de la procédure qu'il prévoit s'avère impossible ou non justifiée.

L'autorité compétente peut ainsi délivrer le titre à l'amiable, notamment dans les cas suivants :

1° lorsqu'une seule personne est en droit d'occuper la dépendance du domaine public en cause ;

2° lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l'autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l'autorité compétente est en mesure d'exercer un contrôle étroit ;

3° lorsqu'une première procédure de sélection s'est révélée infructueuse ou qu'une publicité suffisante pour permettre la manifestation d'un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ;

4° lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ;

5° lorsque des impératifs tenant à l'exercice de l'autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient.

Lorsqu'elle fait usage de la dérogation prévue, l'autorité compétente rend publiques les considérations de droit et de fait l'ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure prévue à l'article L. 2122-1-1.

L'article L. 2122-1-1 n'est pas applicable non plus, sans préjudice des dispositions figurant aux 1° à 5° de l'article L. 2122-1-3 mentionnés ci-dessus, lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l'article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d'un point de vue économique, des relations entre l'occupant et l'autorité compétente.

Les droits de l'occupant sont détaillés aux articles L. 2122-6 et s. au regard de son droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu'il réalise pour l'exercice d'une activité autorisée par ce titre. Il exerce les prérogatives et obligations du propriétaire.

Le droit réel conféré par le titre, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier :

·      ne peuvent être cédés, ou transmis dans le cadre de mutations entre vifs ou de fusion, absorption ou scission de sociétés, pour la durée de validité du titre restant à courir, qu'à une personne agréé par la personne publique, sauf en cas de décès d'une personne physique titulaire d'un titre d'occupation constitutif de droit réel où le titre sera transmis au conjoint survivant ou aux héritiers sous réserve que le bénéficiaire, désigné par accord entre eux, soit présenté à l'agrément de l'autorité compétente dans un délai de six mois à compter du décès ;

·      ne peuvent être hypothéqués que pour garantir les emprunts contractés par le titulaire de l'autorisation en vue de financer la réalisation, la modification ou l'extension des ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier situés sur la dépendance domaniale occupée.

La précarité du droit d'occupation concédé explique donc qu'à l'issue du titre d'occupation, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée soient démolis soit par le titulaire de l'autorisation, soit à ses frais, à moins que leur maintien en l'état n'ait été prévu expressément par le titre d'occupation ou que l'autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition. Si la personne publique les conserve, c'est gracieusement.

C – Le paiement de la redevance

Aux termes de l'article L. 2125-1 du CG3P : « Toute occupation ou utilisation du domaine public d'une personne publique donne lieu au paiement d'une redevance sauf lorsque l'occupation ou l'utilisation concerne l'installation par l'État des équipements visant à améliorer la sécurité routière ou nécessaires à la liquidation et au constat des irrégularités de paiement de toute taxe perçue au titre de l'usage du domaine public routier.

Par dérogation aux dispositions de l'alinéa précédent, l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement :

1° soit lorsque l'occupation ou l'utilisation est la condition naturelle et forcée de l'exécution de travaux ou de la présence d'un ouvrage, intéressant un service public qui bénéficie gratuitement à tous ;

2° soit lorsque l'occupation ou l'utilisation contribue directement à assurer la conservation du domaine public lui-même.

En outre, l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement aux associations à but non lucratif qui concourent à la satisfaction d'un intérêt général.

Lorsque l'occupation du domaine public est autorisée par un contrat de la commande publique ou qu'un titre d'occupation est nécessaire à l'exécution d'un tel contrat, les modalités de détermination du montant de la redevance mentionnée au premier alinéa sont fonction de l'économie générale du contrat. Lorsque ce contrat s'exécute au seul profit de la personne publique, l'autorisation peut être délivrée gratuitement. »

De plus, la redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature (article L. 2125-3 CG3P) procurés au titulaire de l'autorisation (activités économiques, par exemple une cafétéria).

Si l'exonération ou la réduction de la redevance d'occupation peut être envisagée au regard des circonstances spécifiques d'intérêt général, la mise à disposition d'emplacements du domaine public ne doit en revanche, en aucun cas, engendrer d'obligations financières supplémentaires pour les hôpitaux.

De ce fait, tous les frais de fonctionnement liés à l'occupation des locaux ou terrains doivent être intégralement remboursés et ceci, quel que soit le cocontractant en cause.


Pour calculer le montant de la redevance, l'établissement doit prendre en compte non seulement la valeur locative de l'emplacement occupé, mais aussi la valeur des avantages de toute nature que l'occupation du domaine public doit procurer au bénéficiaire de l'autorisation.


S'agissant du principe de précarité de l'occupation, le fait que l'autorisation ait été donnée pour une durée déterminée ne limite pas la liberté de l'administration. De fait, la fixation du terme permet de prévoir la durée maximale de l'autorisation, non sa durée minimale.


Les titulaires n'ont pas de droits acquis au renouvellement des autorisations. C'est pourquoi la jurisprudence déclare nulle les clauses qui interdisent la résiliation du contrat. Elles sont en effet « incompatibles avec les principes de la domanialité publique » (CE, 6 mai 1985, assoc. Eurolat, n° 41589 41699).


Une attention particulière doit être portée aux clauses de préférences. En obligeant l'administration à accorder un droit de préférence au prestataire à conditions équivalentes, cette clause tend d'une certaine manière à empêcher la résiliation du contrat (« Un contrat d'occupation du domaine public peut-il contenir une clause de préférence ? », Questions-réponses, disponible dans sa version numérique sur www.hopitalex.com).

En revanche, la convention d'occupation peut parfaitement inclure une clause de non-concurrence au bénéfice du prestataire.

À ce titre, dans un arrêt du 22 juin 2000, la cour d'appel de Paris a estimé que la responsabilité contractuelle de la SNCF était engagée à l'égard du bénéficiaire d'une concession d'occupation du domaine public au motif qu'elle avait laissé s'implanter une viennoiserie et un fast-food sur l'emprise de la gare malgré la présence d'une clause de non-concurrence (cf. CAA Paris, 22 juin 2000, Société Sopiza, n° 97PA03098, JurisData n° 2000-129091).

A contrario, dans une décision du 28 mars 2013, la cour administrative d'appel de Marseille a pu considérer que l'installation de quatre distributeurs automatiques de boissons par une société concurrente pouvait certes être vécue comme déloyale, encore aurait-il fallu que le commerçant démontre, par sa comptabilité, qu'il avait subi une perte de son chiffre d'affaires. De plus, les juges, reprenant la clause de non-concurrence du bail, (devenu convention de droit public), remarquent que la notion de « commerce similaire » à celui de l'exploitant ne pouvait s'appliquer puisque les distributeurs automatiques de boissons ne font pas concurrence à une cafétéria qui, de surcroît, vendait, selon le bail, des fleurs, des journaux et des articles de toilette. En conséquence, les juges déboutent le plaignant. Cette décision est importante, car elle rappelle que tout document contractuel, y compris un bail commercial, signé entre une personne privée et la personne publique, est de fait un contrat de droit public, sauf si, évidemment, cela concerne la partie du domaine privé de l'administration. (CAA, Marseille, 28 mars 2013, X c/ CH de Châlons-en-Champagne, n° 11NC01928, FJH n° 058, 2013, p. 289, juin 2013, disponible dans sa version numérique sur www.hopitalex.com)

Enfin, il convient de préciser qu'une clause attributive de juridiction au Tribunal de commerce n'est pas valable.

En effet, l'article L. 2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose :

« Sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs :

1° Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires ; […] »

Les clauses de responsabilités-assurances doivent être rédigées et adaptées selon le type de convention en cause. Elles doivent définir les différents types de responsabilités des parties : responsabilité civile, responsabilité médicale, accidents du travail, accidents de trajet, pathologies professionnelles, etc.

Ces dispositions peuvent utilement être complétées par une clause sur le respect du règlement intérieur de l'hôpital. Une liste des personnes autorisées à pénétrer dans l'hôpital peut être prévue en annexe de la convention.

Selon le cas, le co-contractant doit prendre toutes dispositions utiles afin que ses activités se déroulent sans nuisance et sans dommage pour la sécurité des biens dont l'usage lui est consenti.

À ce titre, il doit s'engager à mettre en œuvre une surveillance suffisante pour assurer la sécurité du bâtiment ou du local et des équipements mis à disposition.

Les règles relatives à la sécurité incendie peuvent varier en fonction des activités exercées et de l'ouverture au public ou non des locaux. Les bâtiments peuvent être classés en différentes catégories qui peuvent occasionner des prescriptions en matière de « sécurité incendie » plus ou moins restrictives et importantes et, le cas échéant, le respect de normes augmentant éventuellement les coûts des travaux.

 II – LA RÉSILIATION DE L'OCCUPATION DU DOMAINE PUBLIC

La personne publique qui a délivré l'autorisation d'occupation peut à tout moment, et sans indemnités, retirer cette autorisation à son bénéficiaire lorsque ce dernier n'a pas respecté les termes de la convention. Ce peut être le cas lorsque le bénéficiaire ne respecte pas les prescriptions de l'autorisation, ou lorsqu'il ne respecte pas l'affectation du domaine public.

La personne publique peut choisir de résilier l'autorisation lorsque le bénéficiaire ne se soumet pas à son obligation de paiement d'une redevance.

Cela a été le cas dans un arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy en août 2006.

Ainsi, les directeurs d'hôpitaux ont le choix entre le contrat d'occupation et la permission du domaine public. Cette dernière est à titre précaire et révocable à tout moment alors que l'occupation bénéficie d'un contrat pour une durée déterminée. Dès lors, pour que le contrat d'occupation soit résilié, il faut des manquements aux clauses contractuelles sinon l'Administration cocontractante doit verser des indemnités d'éviction.

Dans l'affaire qui opposait la société Steph-Distribution au centre hospitalier de Troyes, le différend portait sur le non-paiement de la redevance.

Le juge ne manque pas d'observer les manquements réitérés au paiement de la redevance, mais relève que, sur le plan formel, l'Administration co-contractante aurait dû adresser un commandement de payer pour être conforme aux termes du contrat.

Cependant, cette absence de formalité étant largement compensée par les envois recommandés de demande de paiement adressés par l'administration au co-contractant, le juge balaie cette non-conformité pour examiner le fond. Là, la défaillance du co-contractant est manifeste pour autoriser la résiliation du contrat sans indemnité, à l'inverse de ce que demandait la société Steph-Distribution. Contrairement à ce que soutenait ladite société, il n'y a pas eu rupture unilatérale du contrat mais résiliation de celui-ci pour manquement aux obligations contractuelles (CAA, Nancy, 4 août 2006, SCP Crozat et consorts c./CH Troyes, 05NC00723, FJH n° 094, 2006, p. 461, décembre 2006, disponible dans sa version numérique sur www.hopitalex.com).

L'établissement public peut aussi retirer l'autorisation à tout moment, pour des motifs d'intérêt général, et ce, quelle qu'ait été la durée de l'occupation initialement prévue.

Il est nécessaire de distinguer à ce titre, entre le refus du renouvellement de l'autorisation, et l'abrogation de celle-ci.

Dans l'hypothèse d'un non renouvellement, la précarité des autorisations sur le domaine public se manifeste pleinement.

En revanche, en cas d'abrogation, le principe n'impose pas que le pouvoir de résiliation soit exercé sans compensation. La loi du 25 juillet 1994 règle le sort des titulaires des autorisations qu'elle régit en reconnaissant le droit à indemnisation, dans le cas où une autorisation est abrogée avant terme, « pour motif autre que l'inexécution de ses clauses et conditions ». Cette indemnisation est alors destinée à couvrir le « préjudice direct, matériel et certain » né de l'éviction anticipée.

Si l'abrogation a été décidée dans l'intérêt de la dépendance occupée, c'est-à-dire dans l'intérêt de sa conservation ou de son utilisation normale conformément à son affectation, il n'y a pas de droit à indemnité.

Il arrive que l'exécution de travaux publics, justifiés par l'intérêt général, occasionne une gêne dans l'activité de titulaires d'autorisations sur le domaine public, ou endommage leurs installations, et il est fréquent qu'elle leur impose de modifier ou de déplacer ces dernières.

Dans certains cas, cela peut ouvrir droit à réparation et indemnisation, notamment si les travaux effectués le sont dans un intérêt autre que celui de la dépendance occupée.

Cependant, le retrait fondé sur des motifs injustifiés, ou sur aucun motif, peut donner lieu à dédommagement du préjudice causé au bénéficiaire. Le juge devra alors examiner si ce préjudice existe bien, et s'il est direct, matériel et certain. Il pourra alors être conduit à demander le versement d'une indemnité à l'occupant évincé prématurément.

Il s'agit, dès lors, de se montrer prudent en matière de résiliation de la convention d'occupation. Par exemple, si une autorisation a été donnée au départ, sans prévoir le versement d'une redevance : d'une part, la légalité du contrat d'occupation pourra être discutée. D'autre part, si le prestataire refuse d'accepter la modification du contrat et de verser une redevance pour les années antérieures, et que l'administration souhaite résilier unilatéralement ladite convention avant son terme sans que ce dernier « puisse enclencher de procédure », il existe un risque. En effet, la résiliation est cependant très risquée car le juge, saisi nécessairement par la société X, pourrait estimer que même si elle a eu lieu dans l'intérêt du domaine (conclure une convention assortie d'une redevance avec une autre entreprise) le prestataire est en droit de solliciter une indemnisation en réparation de ses préjudices (perte du chiffre d'affaires) comme il s'agit d'un contrat et qu'il n'a commis aucune faute (« Quelles est la légalité d'un contrat ayant pour objet l'installation et l'exploitation de distributeurs de boissons au sein d'un EMS et à l'évaluation du risque contentieux en cas de résiliation unilatérale par l'établissement ?  », Questions-réponses, disponible dans sa version numérique sur www.hopitalex.com).

Le juge administratif a précisé que s'il ne peut solliciter une indemnité en cas de non-renouvellement de son contrat à l'échéance prévue, l'occupant est en droit de demander réparation des conséquences dommageables d'une résiliation unilatérale, en cours d'exécution du contrat, prononcée par l'administration dans l'intérêt du domaine et en l'absence de faute du cocontractant (cf. CAA Marseille, 4 juillet 2006, n° 04MA02122 ; À propos de la résiliation d'un contrat de dépôt de distributeurs au sein d'un lycée public. « Peut-on appliquer la loi ‘‘Châtel'' à un contrat liant un centre hospitalier à une société pour l'exploitation de distributeurs de boissons et de confiseries ?  », Questions-réponses, disponible dans sa version numérique sur ww.hopitalex.com).

III – LES OCCUPATIONS ILLÉGALES DU DOMAINE PUBLIC

Dès lors qu'une dépendance du domaine public est occupée sans autorisation, que cette dernière n'ait jamais été demandée ou obtenue, ou qu'elle soit venue à expiration ou qu'elle ait été retirée, il y a occupation sans titre et l'administration est en droit de poursuivre l'expulsion des occupants qui se maintiendraient sur les lieux, ainsi que l'enlèvement de leurs installations. De fait, l'occupant se trouve sans droit ni titre et pourrait être expulsé éventuellement sous astreinte (CAA Douai, Mme A…, 29 juin 2017, n° 17DA00438, FJH n° 066, 2017, p. 333, disponible dans sa version numérique sur www.hopitalex.com).

Le simple fait d'occuper ou d'utiliser le domaine public sans titre ou avec un titre irrégulier constitue une violation des règles de protection du domaine public.

L'établissement a alors la possibilité d'enjoindre aux occupants sans titre d'évacuer les lieux.

Si cette tentative reste infructueuse, l'administration sera en droit de saisir la juridiction administrative pour lui faire ordonner l'expulsion et l'autoriser en cas de nécessité à y procéder par la force, ainsi qu'à enlever ou démolir les installations de l'occupant, aux frais de ce dernier.

Il en va de même, lorsque l'occupation du domaine public se traduit par une délégation de service public.

Les hôpitaux ont eu recours et continuent à recourir aux services de sociétés de location de téléviseurs qui en contrepartie d'une redevance directement perçue auprès du malade, fournissent un téléviseur. Les contrats passés avec ces sociétés lorsque celles-ci reversent un pourcentage à l'hôpital sont-ils des contrats de droit privé ou de droit public ? Chacun sait que le contrat de droit public est qualifié ainsi lorsque l'administration contractante aliène son domaine public et/ou lorsque le contrat contient des clauses exorbitantes de droit public.

Le contrat, fut-il de droit public, ne concerne par forcément le service public : par exemple, le contrat de jardinage n'est pas un contrat de délégation de service public car l'entretien des parcs et jardins n'est pas constitutif du service public hospitalier. Le service public hospitalier peut être partiellement délégué mais jamais totalement.

La question qui est posée au juge des référés dans l'affaire Codiam contre AP-HP est celle de la nature de la délégation : est-ce une délégation de service public ou est-ce une convention d'occupation du service public ? La réponse à cette question justifiant ou non le référé d'expulsion. Pour le juge des référés du tribunal administratif de Cergy Pontoise, « il ressort des stipulations de la convention qu'elle avait pour objet, moyennant une redevance d'occupation versée par la société à l'AP-HP, de mettre des téléviseurs à disposition des usagers hospitalisés de l'hôpital Avicenne et que le cocontractant se rémunérait de son exploitation en percevant auprès desdits usagers les sommes correspondant aux tarifs de location fixés dans la convention ; que la mission contractuelle ainsi confiée à la société, qui répondait à un intérêt général eu égard à ses bénéficiaires, s'inscrivait dans le cadre de l'activité d'aménagement de leurs conditions de séjour, laquelle est distincte de l'activité de soins, elle-même non négligeable et doit être susceptible de caractériser une convention de délégation de droit public ». En quoi, cette reconnaissance de la délégation de service public était-elle importante pour le requérant, sachant que celui-ci (la société Codiam) avait déjà été fixé sur la nature de son contrat que le Conseil d'État, lui-même, avait qualifié de délégation de service public (CE, Codiam, 8 juin 1994, Quotidien juridique, 29 novembre 1994, p. 2).

La reconnaissance de la délégation de service public (ou de convention de service public qui lui est synonyme) permet à l'administration concessionnaire de dénoncer à tout moment le contrat et d'expulser le contractant. Dans l'arrêt Thérond de 1910, le juge avait qualifié l'activité du sieur Thérond de service public d'hygiène et sécurité parce qu'il capturait pour le compte de la ville de Montpellier les chiens errants et procédait à l'enlèvement des bêtes mortes (CE, Thérond, 4 mars 1910).

L'affaire Bertin fondait définitivement la théorie jurisprudentielle du contrat de délégation de service public puisqu'un simple ordre verbal d'alimenter les réfugiés en instance de rapatriement allait être qualifié par le juge de délégation de service public (CE, Bertin, 20 avril 1956).

On peut citer également à ce sujet une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Melun, du 8 juillet 2014. En l'espèce, des syndicats d'un établissement public de santé ont déclenché un mouvement de grève au sein de cet hôpital dans le cadre d'un mouvement social destiné à s'opposer à une proposition de modification des horaires du personnel qui aurait pour conséquence de réduire le nombre de jours de RTT dont ils peuvent bénéficier en faisant passer la durée quotidienne du travail de 8 heures à 7 heures et 36 minutes. L'établissement public de santé saisit alors le juge des référés afin notamment d'enjoindre les syndicats ainsi qu'à toute personne de s'abstenir de faire obstacle de quelque manière que ce soit à la liberté du travail, à la libre circulation des personnes, des biens et des marchandises par occupation des locaux administratifs et de la cour d'honneur de l'établissement ainsi qu'à l'ensemble des accès de ceux-ci, ou par toute autre action perturbant le fonctionnement anormal dudit établissement. L'hôpital demande également au juge d'autoriser à procéder à l'expulsion immédiate et sans délai des représentants et des membres des syndicats et de toute personne perturbant de quelque manière que ce soit le fonctionnement normal dudit établissement au besoin avec le concours de la force publique.

Le tribunal considère « qu'il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier la légitimité de cette grève et du mouvement social dont elle procède ; qu'en revanche, la circonstance que l'évacuation des locaux des bâtiments administratifs de l'établissement de santé concerne des personnes qui sont membres du personnel dudit établissement ne saurait faire obstacle à ce que cette mesure puisse être ordonnée […] dès lors que les conditions d'application de cet article [article L. 521-3 du Code de justice administrative] sont réunies ».

Par ordonnance du 5 juin 2014, le juge des référés avait estimé que l'évacuation des bâtiments de l'hôpital présentait un caractère d'urgence et d'utilité en raison du fait que cette occupation empêchait le fonctionnement régulier du service public hospitalier en faisant obstacle au libre accès des bureaux. À défaut d'évacuation spontanée, le juge avait indiqué que l'hôpital pourrait faire appel au concours de la force publique pour faire procéder à l'évacuation des occupants, sans toutefois assortir son ordonnance d'aucune astreinte.

Dans la présente ordonnance, le juge relève « qu'il ressort des pièces du dossier que depuis l'ordonnance […] du 5 juin 2014, les dégâts causés au matériel de l'établissement public de santé sont plus importants » et « qu'il y a lieu d'ordonner à nouveau l'expulsion de ces occupants sans titre de la dépendance domaniale qu'ils occupent ».

Le juge indique ainsi que le directeur de cet hôpital pourra, à l'expiration du délai de 24 heures à la suite de la notification de l'ordonnance, recourir au concours de la force publique et faire constater les actes contraires à ces injonctions par les voies de droit dont il dispose. Le juge ajoute également « qu'à défaut d'exécution de l'ordonnance dans les délais prévus […] tout acte contraire aux injonctions de ladite ordonnance donnera lieu à une astreinte de 300 euros par jour à la charge de toute personne contrevenant aux injonction ».