Toilette mortuaire et soins de conservation : le CE annule le décret du 1er avril 2020 et la règlementation est précisée

Le Conseil d'État a été saisi de requêtes en annulation de plusieurs textes pris dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19.

Parmi ces textes, un décret du 1er avril 2020 venant modifier le décret du 27 mars 2020 en interdisant les soins de conservation et en imposant une mise en bière immédiate des défunts atteints ou probablement atteints du covid-19 au moment de leur décès, sans toilette mortuaire. Cette interdiction avait suscité de très nombreuses interrogations et le CCNE avait ainsi pris position le 17 avril 2020 (voir veille du 20 avril 2020). Néanmoins, elle était valable jusqu'au 30 avril 2020.

Le CE vient de juger, dans sa décision n°439804 du 22 décembre 2020 que cette disposition était illégale :

21. Le haut conseil de la santé publique a estimé, dans un avis du 24 mars 2020, que, dans la prise en charge des personnes décédées par l'infection SARS-Cov-2, il convenait " de respecter la stricte observance des règles d'hygiène et de mesures de distance physique, mais aussi de respecter dans leur diversité les pratiques culturelles et sociales autour du corps d'une personne décédée, notamment en ce qui concerne la toilette rituelle du corps par les personnes désignées par les proches, ainsi que la possibilité pour ceux-ci de voir la personne décédée avant la fermeture définitive du cercueil ". Il a ainsi recommandé à cette fin que, s'agissant des personnes décédées : " le personnel en charge de la toilette (...) (soit) équipé d'une tenue de protection adaptée / les proches (puissent) voir le visage de la personne décédée dans la chambre hospitalière ou funéraire, tout en respectant les mesures barrière (...) / Si un impératif rituel nécessite la présence active de personnes désignées par les proches, cela doit être limité à deux personnes au maximum, équipées comme le personnel en charge de la toilette (...) après accord de l'équipe de soins ou du personnel de la chambre mortuaire ou funéraire ". Si le gouvernement n'était pas tenu de suivre l'avis du haut conseil de la santé publique, il n'a apporté, dans le cadre de la présente instance, aucun élément de nature à justifier de la nécessité d'imposer de façon générale et absolue, à la date où elles ont été édictées, les restrictions prévues par les dispositions attaquées. Le moyen tiré de ce que ces dispositions, en raison de leur caractère général et absolu, portent une atteinte manifestement disproportionnée au droit à une vie privée et familiale normale doit, dès lors, être accueilli.

22. Il résulte de tout ce qui précède que le dernier alinéa de l'article 1er du décret du 1er avril 2020 doit être annulé.

Pour autant, la réglementation évolue très fréquemment et le dernier état du droit en matière de soins funéraires et de conservation issu du décret du 29 octobre 2020 prévoit, et ce jusqu'au 16 mars 2021, dans son article 50, que :

Eu égard au risque sanitaire que présente le corps de défunts atteints ou probablement atteints du covid-19 au moment de leur décès :
1° Les soins de conservation définis à l'article L. 2223-19-1 du code général des collectivités territoriales sont interdits sur le corps des défunts probablement atteints du covid-19 au moment de leur décès ;
2° Les défunts atteints ou probablement atteints du covid-19 au moment de leur décès font l'objet d'une mise en bière immédiate. La pratique de la toilette mortuaire est interdite pour ces défunts, à l'exclusion des soins réalisés post-mortem par des professionnels de santé ou des thanatopracteurs.
Les soins et la toilette qui ne sont pas interdits par le présent article sont pratiqués dans des conditions sanitaires appropriées.

Un nouveau décret, en date du 21 janvier 2021 est venu modifier l'état de la réglementation, c'est-à-dire les décrets des 16 octobre 2020 et 29 octobre 2020 (article 50) :

"I.-En cas de suspicion d'un cas de covid-19 au moment du décès, le médecin constatant le décès peut, aux fins d'adapter la prise en charge du défunt, réaliser un test antigénique permettant la détection du SARS-CoV-2.
« II.-Eu égard au risque sanitaire que les corps des défunts atteints ou probablement atteints de la covid-19 représentent, leur prise en charge s'effectue dans les conditions suivantes :
« 1° Seuls les professionnels de santé ou les thanatopracteurs peuvent leur prodiguer une toilette mortuaire, dans des conditions sanitaires appropriées, avant la mise en bière ;
« 2° La présentation du défunt à la famille et aux proches est rendue possible au sein du lieu où le décès est survenu, dans des conditions de nature à permettre le respect des dispositions de l'article 1er ;
« 3° Le corps du défunt est mis en bière et le cercueil est définitivement fermé avant la sortie du lieu où le décès est survenu, en présence de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles ou de la personne qu'elle aura expressément désignée ;
« 4° Les soins de conservation définis à l'article L. 2223-19-1 du code général des collectivités territoriales sont interdits sur le corps des défunts dont le décès survient moins de dix jours après la date des premiers signes cliniques ou la date de test ou examen positif".