Une diététicienne en CDD à temps plein peut-elle maintenir son activité libérale le temps de son contrat ?

En la matière, il convient de se reporter à l'article 25 septies de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, applicable aux agents contractuels conformément à l'article 32 II de cette même loi.

En effet, l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 dispose expressément :

« I.-Le fonctionnaire consacre l'intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit, sous réserve des II à V du présent article.

Il est interdit au fonctionnaire :

1° De créer ou de reprendre une entreprise lorsque celle-ci donne lieu à immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à affiliation au régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale, s'il occupe un emploi à temps complet et qu'il exerce ses fonctions à temps plein ;

2° De participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif ;

3° De donner des consultations, de procéder à des expertises ou de plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique, le cas échéant devant une juridiction étrangère ou internationale, sauf si cette prestation s'exerce au profit d'une personne publique ne relevant pas du secteur concurrentiel ;

4° De prendre ou de détenir, directement ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle il appartient ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre son indépendance ;

5° De cumuler un emploi permanent à temps complet avec un ou plusieurs autres emplois permanents à temps complet.

II.-Il est dérogé à l'interdiction d'exercer à titre professionnel une activité privée lucrative :

1° Lorsque le dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif, lauréat d'un concours ou recruté en qualité d'agent contractuel de droit public, continue à exercer son activité privée pendant une durée d'un an, renouvelable une fois, à compter de son recrutement ;

2° Lorsque le fonctionnaire, ou l'agent dont le contrat est soumis au code du travail en application des articles 34 et 35 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, occupe un emploi permanent à temps non complet ou incomplet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale ou réglementaire du travail.

La dérogation fait l'objet d'une déclaration à l'autorité hiérarchique dont l'intéressé relève pour l'exercice de ses fonctions.

III.-Le fonctionnaire qui occupe un emploi à temps complet peut, à sa demande, être autorisé par l'autorité hiérarchique dont il relève à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et à exercer, à ce titre, une activité privée lucrative.

L'autorisation d'accomplir un service à temps partiel, qui ne peut être inférieur au mi-temps, est accordée, sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et compte tenu des possibilités d'aménagement de l'organisation du travail, pour une durée maximale de deux ans, renouvelable pour une durée d'un an, à compter de la création ou de la reprise de cette entreprise.

Une nouvelle autorisation d'accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ne peut être accordée moins de trois ans après la fin d'un service à temps partiel pour la création ou la reprise d'une entreprise.

La demande d'autorisation prévue aux deuxième et troisième alinéas du présent III est soumise au préalable à l'examen de la commission mentionnée à l'article 25 octies de la présente loi, dans les conditions prévues aux II, V et VI du même article.

IV.-Le fonctionnaire peut être autorisé par l'autorité hiérarchique dont il relève à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n'affecte pas leur exercice. Par dérogation au 1° du I du présent article, ces activités peuvent être exercées sous le régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale.

Il peut notamment être recruté comme enseignant associé en application de l'article L. 952-1 du code de l'éducation.

V.-La production des œuvres de l'esprit, au sens des articles L. 112-1, L. 112-2 et L. 112-3 du code de la propriété intellectuelle, s'exerce librement, dans le respect des dispositions relatives au droit d'auteur des agents publics et sous réserve de l'article 26 de la présente loi.

Les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d'enseignement et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique peuvent exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions.

VI.-Sans préjudice de l'engagement de poursuites disciplinaires, la violation du présent article donne lieu au reversement des sommes perçues au titre des activités interdites, par voie de retenue sur le traitement.

VII.-Les conditions d'application du présent article, notamment la liste des activités susceptibles d'être exercées à titre accessoire en application du IV, sont fixées par décret en Conseil d'Etat. »

Par ailleurs, l'article 11 du décret n°2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'Etat, toujours en vigueur, dispose également :

« L'agent qui, en application de la dérogation prévue au 1° du II de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée et en dehors des activités mentionnées au II de l'article 2 du présent décret, se propose de créer ou de reprendre une entreprise industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole, présente une déclaration écrite à l'autorité dont il relève, deux mois au moins avant la date de création ou de reprise de cette entreprise.

Cette déclaration mentionne la forme et l'objet social de l'entreprise, son secteur et sa branche d'activités ainsi que, le cas échéant, la nature et le montant des subventions publiques dont cette entreprise bénéficie.

L'autorité compétente saisit la commission de déontologie prévue à l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée de cette déclaration, dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle elle l'a reçue.

La commission de déontologie rend son avis dans un délai d'un mois à compter de l'enregistrement du dossier de saisine par son secrétariat.

Toutefois, la commission peut proroger une fois ce délai pour une durée d'un mois.

L'absence d'avis de la commission à l'expiration des délais susmentionnés vaut avis favorable.

Les dispositions du présent article s'appliquent sans préjudice des dispositions des articles L. 413-1 et suivants du code de la recherche.

L'avis de la commission est transmis à l'autorité compétente, qui en informe l'intéressé. »

Enfin, l'article 14 du décret du 2 mai 2007 dispose expressément :

« L'autorité compétente se prononce sur la déclaration de cumul d'activités au vu de l'avis rendu par la commission de déontologie. Elle apprécie également la compatibilité du cumul envisagé d'activités au regard des obligations de service qui s'imposent à l'intéressé.

Sauf décision expresse écrite contraire, le cumul d'activités peut être exercé pour une durée maximale de deux ans, prorogeable pour une durée d'un an après dépôt d'une nouvelle déclaration un mois au moins avant le terme de la première période.

Les déclarations de prolongation de l'exercice d'activités privées mentionnées aux l° et 2° du II de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée ne font pas l'objet d'une nouvelle saisine de la commission de déontologie.

L'autorité compétente peut à tout moment s'opposer au cumul d'activités qui contrevient ou ne satisfait plus aux critères de compatibilité mentionnés à l'article 13 et au premier alinéa du présent article.

L'agent ayant bénéficié des dispositions du présent chapitre ne peut solliciter l'exercice d'un nouveau cumul au titre de la création ou de la reprise d'une entreprise avant l'écoulement d'un délai de trois ans à compter de la date à laquelle a pris fin le cumul précédent. »

Pour créer ou reprendre une activité libérale et la cumuler avec ses fonctions publiques, un agent titulaire de la FPH doit d'abord en faire expressément la déclaration à l'autorité de nomination, deux mois au moins avant la date de création ou reprise de l'entreprise libérale.

Par ailleurs, il faut que la commission de déontologie de la fonction publique rende un avis sur cette déclaration.

En effet, ce n'est qu'au vu de l'avis rendu par la commission, suite à la transmission de la déclaration de cumul d'activités de l'agent, que l'autorité de nomination pourra alors valablement autoriser la création ou la reprise d'une entreprise libérale ; étant précisé que ledit cumul devra être jugé naturellement compatible avec les principes de neutralité, d'indépendance et de fonctionnement du service et des obligations de service qui s'imposent à l'agent public concerné.

Dans un avis n°12.A0699 du 12 mai 2012, il importe de souligner que la Commission de déontologie de la fonction publique a estimé qu'un masseur-kinésithérapeute d'un centre hospitalier public pouvait parfaitement demander l'autorisation de créer, au titre du cumul d'activités, une activité libérale de kinésithérapie sous la réserve qu'il ne fasse aucun acte sur des patients hospitalisés au sein de son établissement de santé d'affectation eu égard à la proximité du cabinet avec cet établissement (cf. Rapport d'activité 2012 de la Commission de déontologie de la fonction publique, DGAFP, p.54).

Par voie de conséquence, avant de vous prononcer favorablement ou non sur la demande d'autorisation de cumul avec une activité libérale de votre agent, il conviendrait que ce dernier vous fasse parvenir une déclaration de cumul et que vous la transmettiez pour avis à la Commission de déontologie de la fonction publique.

Si l'avis de la Commission est favorable et que le cumul envisagé n'entraîne aucune interférence avec le fonctionnement du service, vous pourrez alors l'autoriser à créer ou reprendre son activité libérale et à la cumuler avec ses fonctions publiques.