La concession de logement pour nécessité absolue de service et le nombre insuffisant de gardes

RÉSUMÉ

La décision refusant le bénéfice d'une concession de logement pour nécessité absolue de service lorsque l'agent effectue un nombre de garde inférieur à 40 n'est pas illégale et traduit l'application stricte de la réglementation.

I. TEXTE DE L'ARRÊT

1. Considérant que Mme A…, ingénieur de la fonction publique hospitalière, affectée à l'Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille (APHM), bénéficiant d'une concession de logement pour utilité de service, a demandé au tribunal d'annuler la décision, en date du 18 février 2016, par laquelle le directeur général adjoint de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'octroi d'une concession de logement pour nécessité absolue de service ; qu'elle conteste le bien-fondé du jugement qui a rejeté cette demande ;

2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 77 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : « […] Un décret fixe la liste des catégories de fonctionnaires astreints, du fait de leurs fonctions, à résider dans ou à proximité de l'établissement. Les établissements ne pouvant assurer le logement de ces fonctionnaires leur versent une indemnité compensatrice. Le décret détermine les conditions dans lesquelles ces fonctionnaires peuvent bénéficier d'avantages en nature […] » ; qu'aux termes de l'article 2 du décret du 8 janvier 2010 pris en application de l'article 77 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : « […] II. Les fonctionnaires occupant les emplois ou appartenant aux corps mentionnés ci-après, astreints à des gardes de direction ou techniques, en vertu d'un tableau établi, dans chaque établissement, par le directeur ou, le cas échéant, par l'autorité compétente pour les établissements non dotés de la personnalité morale, bénéficient également de concessions de logement par nécessité absolue de service lorsqu'ils assurent un nombre annuel minimum de journées de garde fixé par un arrêté des ministres chargés de la santé, du budget et de la fonction publique : / ingénieurs […] » ; qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 8 janvier 2010 fixant les conditions dans lesquelles certains fonctionnaires hospitaliers participant à la mise en œuvre de gardes de direction ou techniques peuvent bénéficier d'une concession de logement par nécessité absolue de service : « Le nombre annuel de journées de gardes de direction ou techniques à assurer par certains fonctionnaires, prévu à l'article 2 du décret du 8 janvier 2010 susvisé, ouvrant droit aux concessions de logement, ne peut, en aucun cas, être inférieur à 40 journées » ;

3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 5 du décret du 4 janvier 2002 relatif à l'organisation et à la réduction du temps de travail dans les établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : « La durée du travail effectif s'entend comme le temps pendant lequel les agents sont à la disposition de leur employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » ;

4. Considérant que toute occupation privative du domaine public étant par nature précaire et révocable, une décision refusant le bénéfice d'une concession de logement n'est pas aux nombres des décisions qui refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ; que par suite, un telle décision n'a pas à être motivée ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré du défaut de motivation de la décision en litige doit être rejeté comme inopérant ;

5. Considérant qu'il résulte des dispositions citées qu'il y a lieu de distinguer les périodes de travail effectif durant lesquelles les agents sont à la disposition de leur employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles et les périodes d'astreinte durant lesquelles les agents ont l'obligation d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'établissement, alors même que les articles 20 à 25 du décret du 4 janvier 2002 ne seraient pas applicables aux cadres techniques mentionnés au II de l'article 2 du décret du 8 janvier 2010 ; que l'organisation des gardes est fixée par le chef d'établissement en fonction des nécessités du service ; qu'ainsi, le calcul du nombre de gardes au sens de l'article 1er de l'arrêté du 8 janvier 2010 ne saurait être celui du nombre total d'heures d'astreinte effectuées sur douze mois divisés par les obligations journalières de service issues de l'article 1er du décret du 4 janvier 2002, qui fixe la durée hebdomadaire de travail effectif à 35 heures ;

6. Considérant que les prescriptions de l'arrêté du 8 janvier 2010 subordonnent le bénéfice pour certaines catégories de personnel d'un logement pour nécessité absolue de service à l'accomplissement de quarante journées de garde par an, soit sur douze mois glissants ; qu'il ressort des pièces du dossier que Mme A… effectue des gardes de semaine, nécessitant une astreinte chaque jour de la semaine dès 18 heures jusqu'au lendemain matin à 8 heures, soit en réalité quatre gardes d'une durée de quatorze heures et des astreintes de week-end du vendredi à 18 heures jusqu'au lundi à 8 heures en matinée ; qu'en tout état de cause, il n'est pas contesté que Mme A… a effectué 416 heures de service au cours de l'année 2015 ; qu'en vertu de l'organisation du service d'astreinte mentionné au point précédent, il s'ensuit que Mme A… ne totalisait pas à la date de la décision attaquée, compte tenu du résultat obtenu en divisant le nombre total d'heures de garde par 14, un nombre de gardes supérieur ou égal à 40 ;

7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme A… n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 18 février 2016, par laquelle le directeur général adjoint de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'octroi d'une concession de logement pour nécessité absolue de service ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative :

8. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille les frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme A… le versement à l'Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille de la somme que cet établissement réclame au titre de ces mêmes dispositions ;

DÉCIDE

Article 1er : La requête de Mme A… est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille présentées en application de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B… À… épouse F… et à l'Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille.

CAA de Marseille, 11 décembre 2018, Mme B., n°17MA01718

II. COMMENTAIRE

Rares sont les décisions rendues en matière de concession de logement pour nécessité absolue de service. C'est dire que l'arrêt rendu le 11 décembre 2018 par la Cour administrative d'appel de Marseille nécessite toute notre attention. En l'espèce, un ingénieur de la fonction publique hospitalière avait demandé à la direction de l'établissement de bénéficier d'une concession de logement pour nécessité absolue de service. Son employeur refuse et c'est alors que le juge administratif est saisi d'un recours en annulation contre la décision de refus. Le tribunal administratif de Marseille d'abord, la cour administrative d'appel de Marseille ensuite, ont rejeté la requête.

La lecture de l'arrêt rendu par la juridiction d'appel est intéressant à un double titre.

D'une part, la Cour rappelle qu'une décision de refus d'une concession de logement pour nécessité absolue de service n'a pas à être motivée. Toute occupation privative du domaine public étant par nature précaire et révocable, une décision refusant le bénéfice d'une concession de logement n'est pas au nombre des décisions qui refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ; que par suite, une telle décision n'a pas à être motivée.

D'autre part, pour pouvoir bénéficier d'une concession de logement pour nécessité absolue de service, le juge rappelle qu'au regard des dispositions applicables, l'agent doit accomplir au moins 40 journées de gardes par an. C'est ce qu'il ressort du décret n°2010-30 du 8 janvier 2010 et de son arrêté d'application du 8 janvier 2010 fixant les conditions dans lesquelles certains fonctionnaires hospitaliers participant à la mise en œuvre de gardes de direction ou techniques, peuvent bénéficier d'une concession de logement pour nécessité absolue de service (Voir « Le logement de fonction  », FDH n° 239, p. 3815 ; Or, dans le cas concernant l'agent, il ressortait des éléments du dossier que celui-ci effectuait un nombre de garde inférieur à 40. Il faut, de plus, effectuer réellement des « gardes » et non des astreintes comme l'a récemment rappelé la CAA de Bordeaux dans une décision du 28 mai 2018 (n°16BX03962).