Une circulaire pour l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières
Dans le contexte de tensions, une circulaire du 29 septembre 2022 rappelle la position actuelle en matière d'exécution des contrats.
Dans son avis du 15 septembre 2022, l'assemblée générale du Conseil d’État a précisé que si les clauses financières contractuelles, dont le prix, convenues par les parties ne peuvent, en principe, être modifiées, il est néanmoins possible de déroger à ce principe dans les conditions fixées par les directives européennes de 2014 relatives aux marchés publics et aux contrats de concession et transposées dans le code de la commande publique. La circulaire n° 6338/SG du 30 mars 2022 est ainsi abrogée.
Aux termes de l'article R. 2112-13 du code de la commande publique, les acheteurs sont tenus de conclure des marchés publics à prix révisables « dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations» . C'est notamment le cas des marchés ayant pour objet l'achat de denrées alimentaires, mais aussi l'achat d'énergies lorsque les usages de la profession ne prévoient pas des prix fermes (certains contrats de fourniture de gaz et d'électricité).
L'article R. 2112-14 précise en outre que, pour les marchés de plus de trois mois qui nécessitent une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, la clause de révision de prix inclut au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. C'est le cas notamment de nombreux marchés de travaux, ainsi que des marchés de transports.
Ces obligations doivent être impérativement respectées dans les futures procédures de passation de marchés. Il faut en particulier veiller à retenir des fréquences et des références ou formules de révision des prix qui soient suffisamment représentatives des conditions économiques de variation des coûts des secteurs objets des prestations, notamment dans le cas des marchés de travaux allotis par corps de métier.
Il est en outre possible de recourir à une modification des contrats dans les conditions prévues par les dispositions du code de la commande publique ; en effet, les directives« marchés publics» et« contrats de concession» de 2014, que transpose le code de la commande publique, ont expressément prévu les hypothèses dans lesquelles des modifications du contrat initial sont autorisées. De telles modifications sont notamment possibles, soit parce qu'elles sont rendues nécessaires par des circonstances qu'une autorité contractante diligente ne pouvait pas prévoir, soit parce qu'elles sont d'une ampleur limitée sans que les directives n'interdisent expressément une modification portant exclusivement sur les clauses financières des contrats. Le Conseil d’État précise qu'une telle modification n'est possible que si l'augmentation des dépenses exposées par l'opérateur économique ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat. En revanche, elle ne peut avoir pour effet d'assurer au cocontractant la couverture des risques dont il a tenu ou aurait dû tenir compte dans ses prévisions initiales.
Il est enfin envisageable, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision codifiée au 3° de l'article L. 6 du code de la commande publique.