Le recrutement des contractuels de droit public

       

publié en février 2016 | actualisé le 10 juin 2016 | FDH n° 344, p.0 | remplace la FDH n° 164 de 2006

CDD CDI Commission consultative paritaire Congé Contractuel Dossier administratif entretien annuel Évaluation Période d'essai Recrutement

Voir également : Contractuels de droit public • Recrutement • Période d'essai - Durée du contrat • Rémunération

PLAN

I – Les hypothèses de recours aux contractuels

A – Les agents contractuels recrutés en CDI ou en CDD (article 9)

B – Les agents contractuels recrutés exclusivement en CDD (article 9-1)

II – Les conditions de fond du recrutement

III – Les conditions de forme

A – L'obligation d'un contrat écrit et de mentions minimales

B – La période d'essai



I – RÉFÉRENCES

1. Lois

Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, articles 9 et 9-1

Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires


2. Décret

Décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels


3. Circulaire – Instruction

Instruction du 2 avril 2015 relative au régime indemnitaire applicable aux agents contractuels des établissements relevant de la fonction publique hospitalière


II RÉSUMÉ

Le droit des agents contractuels poursuit sa mutation. Il se rapproche ainsi du statut des personnels titulaires en autorisant la mise à disposition, par exemple, en intégrant les obligations principales dans le décret « princeps » ou en instaurant un entretien annuel. Toutefois, la nature précaire du contrat se maintient, même si les droits sont renforcés (période d'essai, commission consultative paritaire, reclassement…), notamment au regard de la rémunération dont les contours ne sont pas davantage précisés.


III – ANALYSE


Les emplois permanents sont occupés normalement par des titulaires. Toutefois, la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 avait prévu la possibilité de recruter des personnels contractuels, créant ainsi un nouveau statut se substituant à tous les autres (vacataires, auxiliaires, contractuels). Les recrutements devaient entrer dans le champ de l'article 9 de la loi, ou de l'article 27, qui vise les personnes handicapées. La loi du 9 janvier 1986 prévoyait deux catégories de contractuels :

- ceux qui étaient à titre permanent recrutés sur des emplois inexistants dans les statuts particuliers des différents corps des fonctionnaires hospitaliers, ou sur des emplois à temps non complet inférieur au mi-temps. L'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 prévoyait le recours à ces contractuels à titre permanent « lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptible d'assurer ces fonctions ou lorsqu'il s'agit de fonctions nouvellement prises en charge par l'administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées », c'est-à-dire dans des conditions assez précises, même si l'on déduisait du « notamment » qu'il ne s'agissait pas d'une énumération exhaustive ;

- ceux qui étaient à titre temporaire qui ne peuvent être recrutés que pour une durée déterminée pour remplacer des personnels absents pour diverses raisons (formation, maternité, maladie, congés divers), autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel, pour faire face à des fonctions occasionnelles (1 an au maximum), ou dans l'attente d'un recrutement par concours (1 an au maximum).


La loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 a scindé les hypothèses de recrutements et isolé, au sein d'un article 9-1 qu'elle a créé, les cas de recours au CDD.

L'article 9 s'est trouvé réservé aux cas de recours aux CDD ou CDI, sur des emplois à temps non complet inférieur au mi-temps et correspondant à des emplois permanents, ainsi qu'au recrutement sur emploi permanent selon des hypothèses non limitativement énumérées.


La loi du 3 août 2009 a apporté d'autres modifications, retranscrites dans le décret du 6 février 1991 par les ajouts du décret du 6 janvier 2010. La loi a également encadré, par renvoi au Code du travail, le recours à l'intérim.


La jurisprudence a été amenée à doter progressivement les agents contractuels de certaines garanties, par exemple le droit au reclassement, sans aller jusqu'à préciser correctement les conditions de rémunération des agents, laissant ainsi le champ aux pratiques diverses parfois sanctionnées par les chambres régionales des comptes.


C'est ainsi que le ministère a pris acte, par le décret du 5 novembre 2015, des diverses évolutions du droit des agents contractuels, sans chercher à établir un véritable statut puisque la problématique de la rémunération (initiale, primes et indemnités, augmentation) demeure toujours.


I – LES HYPOTHÈSES DE RECOURS AUX CONTRACTUELS


Elles sont fixées par le décret du 6 février 1991 qui s'applique :

- aux contractuels recrutés dans le cadre des articles 9 et 9-1 de la loi du 9 janvier 1986, soit les CDI et les CDD ;

- aux agents recrutés en application du II de l'article 27 de la loi du 9 janvier 1986, c'est-à-dire les personnes handicapées recrutées par contrat pendant la période correspondant à la durée de stage prévue par le statut particulier du corps dans lequel elles ont vocation à être titularisées ;

- aux agents recrutés en application des deux premiers alinéas de l'article 20 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 qui prévoient la reprise des salariés de droit privé par la personne publique.


Par dérogation à l'article 3 du titre Ier du statut général, les emplois permanents peuvent être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d'assurer ces fonctions ou lorsqu'il s'agit de fonctions nouvellement prises en charge par l'administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées. Pour autant, le Conseil d'État a retenu, dans son arrêt du 24 juillet 2009, que « le recrutement d'agents contractuels pour une durée indéterminée est ouvert à tous les cas où la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient ». Autrement dit, l'énumération de l'article 9 n'a qu'une valeur illustrative et il suffit que la nature des fonctions ou les besoins du service justifient le recrutement pour autoriser le CDI. L'on objectera, malgré tout, que tout dépend ensuite de l'objet du recrutement ; en effet, les besoins du service peuvent justifier le recrutement en CDI mais s'il s'agit d'un recrutement sur un poste vacant, il sera obligatoirement en CDD, en application de l'article 9-1 (« Peut-on recruter un agent contractuel en CDI sur poste vacant ? », Questions-Réponses. Disponible dans sa version numérique sur : www.hopitalex.com).


Deux décisions de la CAA de Marseille apportent des éléments nouveaux au regard du fondement retenu quant à la nature déterminée ou pas du contrat : la directive 99/70/CE du 28 juin 1999 concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée. Dans une première affaire jugée le 30 novembre 2010 (n° 08MA02395) et relative à la fonction publique territoriale, les juges ont analysé les contrats de la demanderesse au regard de cette directive et de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes. Les recrutements successifs de l'intéressée « ont permis de couvrir les besoins permanents et durables de la collectivité » ; dès lors, elle devait être regardée comme bénéficiant d'un CDI et le non-renouvellement de son dernier contrat était en réalité un licenciement.

Dans la seconde affaire jugée par la même cour le 30 novembre 2010 également (n° 08MA03865), le même fondement est avancé (directive du 28 juin 1999) mais en pure perte.

Dans sa décision du 20 mars 2015 (CE, Dame A., 20 mars 2015, n° 371664, FJH n° 055, 2015, p. 277. Disponible dans sa version numérique sur : www.hopitalex.com), le Conseil d'État a cependant retenu que la succession de CDD pouvait révéler un abus justifiant la requalification en CDI. Néanmoins, cette décision semble un arrêt d'espèce au regard des faits. L'agent avait été employé de façon presque continu, uniquement en CDD. Après avoir relevé qu'« il ressort également de l'interprétation de la directive retenue par la Cour de justice de l'Union européenne que le renouvellement de contrats à durée déterminée afin de pourvoir au remplacement temporaire d'agents indisponibles répond, en principe, à une raison objective au sens de la clause citée ci-dessus, y compris lorsque l'employeur est conduit à procéder à des remplacements temporaires de manière récurrente, voire permanente, et alors même que les besoins en personnel de remplacement pourraient être couverts par le recrutement d'agents sous contrats à durée indéterminée », le Conseil d'État précise que c'est sous réserve de l'abus, mis en évidence par les circonstances entourant ces renouvellements. Autrement dit, le fait de renouveler plusieurs fois un CDD ne sera pas un abus (principe) sauf si les circonstances le mettent en lumière (exception). En l'occurrence, la nature des fonctions exercées, le type d'organisme employeur ainsi que le nombre et la durée cumulée des contrats en cause permettront de révéler (ou pas) cet abus. Dans l'affaire jugée, l'agent avait signé 28 contrats sur une période supérieure à 7 ans, et pour exercer des fonctions d'agent d'entretien.


Les emplois à temps non complet d'une durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent sont occupés par des agents contractuels.

Les agents ainsi recrutés peuvent être engagés par des contrats d'une durée indéterminée ou déterminée. Les contrats à durée déterminée sont d'une durée maximale de trois ans et renouvelables, par décision expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans.

Si, à l'issue de la période de reconduction, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée.


Les établissements peuvent recruter des agents contractuels pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers ou d'agents contractuels indisponibles ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel. Les agents ainsi recrutés sont engagés par des contrats d'une durée déterminée.

Ils peuvent également recruter des agents contractuels pour faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu.

Ils peuvent, en outre, recruter des agents contractuels en raison d'un accroissement temporaire d'activité, pour une durée maximale d'un an.


A – Les agents contractuels recrutés en CDI ou en CDD (article 9)


« Par dérogation à l'article 3 du titre Ier du statut général, les emplois permanents mentionnés au premier alinéa de l'article 2 peuvent être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d'assurer ces fonctions ou lorsqu'il s'agit de fonctions nouvellement prises en charge par l'administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées. »

Il n'y a rien de nouveau ici, cette disposition existant dans l'ancien article 9. La notion d'emploi « permanent » a toujours été comprise comme justifiant le recours au CDI, ce qu'indiquait déjà la circulaire n° 188 du 17 juin 1987. La circulaire du 11 octobre 2005 résume cet alinéa à « l'inexistence de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles de répondre aux besoins du service », ce qui est très restrictif. L'on a vu que le Conseil d'État a une vision plutôt large, puisqu'il se borne à retenir uniquement la nature des fonctions ou des besoins du service pour justifier le CDI.


« Les emplois à temps non complet d'une durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent sont occupés par des agents contractuels. »

Ici encore, l'article 9 n'est pas novateur, se bornant à conserver une disposition antérieure. Les agents contractuels sont les seuls à pouvoir occuper un emploi permanent d'une durée inférieure au mi-temps et à temps non complet, puisque les fonctionnaires ne sont nommés qu'à temps complet ; certes, la loi du 3 août 2009 prévoit le temps non complet pour les fonctionnaires à titre dérogatoire et pour 5 ans, mais le décret d'application n'a jamais été promulgué et, finalement, l'expérimentation a été abandonnée.


Les agents en CDD dans ces hypothèses sont :

- recrutés pour 3 ans au maximum,

- renouvelables expressément, sans pouvoir excéder 6 ans (alinéa 3),

- la reconduction au terme des 6 ans nécessite une décision expresse et induit une durée indéterminée (alinéa 4).

Ainsi, il n'y a pas d'obligation à recruter à durée indéterminée, mais le recours au CDD est limité dans sa durée (durée de 3 ans maximum) et dans le temps (pas plus de 6 ans). Chaque contrat ne peut donc avoir une durée supérieure à 3 ans, mais il peut valablement être conclu pour une durée moindre ; le nombre de renouvellement n'est pas limité, mais ne peut excéder 6 ans.

Le renouvellement doit être exprès ; un avenant au contrat sera la solution la plus souple.


Par ailleurs, la loi du 12 mars 2012 a prévu un dispositif de résorption de l'emploi précaire assez novateur en imposant que la transformation de son contrat en contrat à durée indéterminée soit obligatoirement proposée à l'agent contractuel, employé sur le fondement des articles 9 ou 9-1, dans sa rédaction antérieure, qui se trouve en fonction ou bénéficie d'un congé prévu par le décret pris en application de l'article 10 de la même loi.


B – Les agents contractuels recrutés exclusivement en CDD (article 9-1)


La loi du 12 mars 2012 a également apporté des modifications.

Les établissements peuvent recruter des agents contractuels pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires ou d'agents contractuels autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ou indisponibles en raison d'un congé annuel, d'un congé de maladie, de grave ou de longue maladie, d'un congé de longue durée, d'un congé pour maternité ou pour adoption, d'un congé parental, d'un congé de présence parentale, d'un congé de solidarité familiale, de l'accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux ou de leur participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelles, de sécurité civile ou sanitaire ou en raison de tout autre congé régulièrement octroyé en application des dispositions réglementaires applicables aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière.

Le contrat est conclu pour une durée déterminée. Il est renouvelable, par décision expresse, dans la limite de la durée de l'absence de l'agent à remplacer. Il s'en évince qu'il ne peut y avoir de tacite reconduction.


Pour les besoins de continuité du service, des agents contractuels peuvent être recrutés pour faire face à une vacance temporaire d'emploi dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire.

Le contrat est conclu pour une durée déterminée qui ne peut excéder un an. L'autorité investie du pouvoir de nomination est tenue d'assurer la publicité des emplois vacants ou dont la vacance a été prévue et d'en informer l'autorité administrative compétente de l'État. Elle peut pourvoir les emplois vacants soit par la procédure de changement d'établissement, soit par détachement de fonctionnaires titulaires. Le recours à l'agent contractuel n'intervient in fine qu'en cas d'échec des procédures « normales ».

Sa durée peut être prolongée, dans la limite d'une durée totale de 2 ans, lorsque, au terme de la durée initiale d'un an, la procédure de recrutement pour pourvoir l'emploi par un fonctionnaire n'a pu aboutir.


Enfin, les établissements peuvent recruter des agents contractuels pour faire face à un accroissement temporaire d'activité, lorsque celui-ci ne peut être assuré par des fonctionnaires. La durée maximale des contrats ainsi conclus est de 12 mois sur une période de 18 mois consécutifs. La terminologie est similaire à celle du droit du travail ; exit les fonctions occasionnelles, remplacées par l'accroissement temporaire d'activité lorsque celui-ci ne peut être assuré par des fonctionnaires, autrement dit, dans le cadre des heures supplémentaires. Par ailleurs, la durée est limitée à 18 mois, ce qui se rapproche de la durée d'emploi maximale du droit du travail, alors que sous l'ancienne réglementation, seule la durée initiale du contrat était limitée à un an.


II – LES CONDITIONS DE FOND DU RECRUTEMENT


Le recrutement des agents contractuels doit être strictement conforme aux dispositions réglementaires qui ont été assez largement modifiées par le décret du 5 novembre 2015. L'annonce d'un modèle de contrat permettrait de sécuriser les recrutements car le Conseil d'État a précisé, dans un arrêt du 31 décembre 2008 (n° 283256), que « […] sauf s'il présente un caractère fictif ou frauduleux, le contrat de recrutement d'un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci ; que lorsque le contrat est entaché d'irrégularité, notamment parce qu'il méconnaît une disposition législative ou réglementaire applicable à la catégorie d'agents dont relève l'agent contractuel en cause, l'administration est tenue de proposer à celui-ci une régularisation de son contrat afin que son exécution puisse se poursuivre régulièrement ; que si le contrat ne peut être régularisé, il appartient à l'administration, dans la limite des droits résultants du contrat initial, de proposer à l'agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut d'un tel emploi et si l'intéressé le demande, tout autre emploi afin de régulariser sa situation ; que si l'intéressé refuse la régularisation de son contrat ou si la régularisation de sa situation, dans les conditions précisées ci-dessus, est impossible, l'administration est tenue de le licencier ». Néanmoins, ce modèle de contrat est toujours en attente depuis 2010.


Ainsi, aucun agent contractuel ne peut être recruté si, étant de nationalité française :


- Il a fait l'objet d'une interdiction de tout ou partie de ses droits civiques (droit de vote et éligibilité) et ne se trouve pas en position régulière au regard du Code du service national. Ainsi, un mineur, qui ne dispose pas de la capacité de vote, ne peut être recruté en qualité de contractuel. Précisons que la perte des droits civiques lors d'une condamnation pénale entraîne radiation automatique des cadres.


- Les mentions portées sur le bulletin n° 2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l'exercice des fonctions ou il a fait l'objet d'une condamnation, dans un État autre que la France, incompatible avec l'exercice des fonctions. L'appréciation de cette condition par l'administration s'effectue sous le contrôle du juge administratif. Pour prendre sa décision, l'établissement devra tenir compte notamment de l'ancienneté de la condamnation (CAA Nantes, 28 février 2002, Min. Intérieur c/ Ribaud-Labarre n° 98NT01092 : les faits s'étaient déroulés entre 13 et 17 ans plus tôt, illégalité du refus de concourir) et de la profession de l'agent (CAA Nancy, 15 octobre 2002, Min. Défense c/ Lemhecheche, n° 97NC01147). Dans leur contrôle, les juridictions administratives prennent en considération plusieurs critères, notamment la gravité des faits commis par l'intéressé, l'ancienneté des faits, l'âge du candidat aux moments des faits litigieux, le caractère isolé des agissements, le comportement du candidat (comportement de bonne foi ou volonté délibérée de dissimulation ou de minimisation des faits). Le décret n° 2015-1841 du 30 décembre 2015 modifie le Code de procédure pénale en son article R. 79 qui énumère les destinataires du bulletin n° 2 du casier judiciaire et, au 14°, notamment les « établissements de santé, sociaux et médico-sociaux mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, pour le contrôle de l'exercice d'emplois dans leurs services impliquant un contact habituel avec des mineurs ». En effet, l'article 776 du CPP précise que « Les dirigeants de personnes morales de droit public ou privé exerçant auprès des mineurs une activité culturelle, éducative ou sociale au sens de l'article L. 312-1 du Code de l'action sociale et des familles peuvent obtenir la délivrance du bulletin n° 2 du casier judiciaire, pour les seules nécessités liées au recrutement d'une personne, lorsque ce bulletin ne porte la mention d'aucune condamnation ». Il supprime également le 19° qui prévoit que les « établissements mentionnés à l'article L. 792 du Code de la santé publique lorsqu'ils sont saisis d'une demande d'emploi » ont délivrance d'une copie. En vertu de l'article 776 du Code de procédure pénale, le bulletin n° 2 est délivré « 3° Aux administrations et personnes morales dont la liste sera déterminée par le décret en Conseil d'État ». Ces dispositions s'appliquent dans les îles Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie.


- Lorsque le recrutement est effectué en application des articles 9 et 9-1 de la loi du 9 janvier 1986 susvisée, il ne possède pas les titres requis par le statut particulier fixant, pour les fonctionnaires, les conditions d'accès à l'emploi concerné.


Les agents de nationalité étrangère ou apatrides doivent remplir des conditions équivalentes à celles exigées pour les agents contractuels.


Il convient également que l'agent contractuel possède les conditions d'aptitude physique requises pour l'exercice des fonctions.

Aucun agent contractuel ne peut être recruté s'il ne possède pas les conditions d'aptitude physique requises pour l'exercice de la fonction compte tenu des possibilités de compensation du handicap.

Doivent être produits au moment du recrutement les certificats médicaux exigés pour être nommé à un emploi de fonctionnaire titulaire par le décret n° 88-386 du 19 avril 1988 relatif aux conditions d'aptitude physique et aux congés de maladie des agents de la fonction publique hospitalière. L'autorité compétente peut décider qu'il n'y a pas lieu à l'examen par un médecin agréé si le candidat à un emploi présente un certificat médical établi par un médecin appartenant au personnel enseignant et hospitalier ou ayant la qualité de praticien hospitalier, à condition, toutefois, que ce médecin n'exerce pas dans l'établissement dans lequel l'intéressé est employé ou postule un emploi, aux termes de l'article 3 du décret du 19 avril 1988. Par ailleurs, si le médecin agréé est le médecin traitant de l'agent, il est tenu de se récuser.

Au cas où le médecin généraliste a conclu à l'opportunité d'un examen complémentaire en vue de la recherche d'une des affections ouvrant droit à un congé de grave maladie prévu à l'article 11 du décret, l'intéressé est soumis à l'examen d'un médecin spécialiste agréé dans les conditions prévues par le décret du 19 avril 1988.

Les examens médicaux prescrits par les médecins agréés sont effectués au sein de l'établissement ou, à défaut, pris en charge par l'établissement dans les limites des tarifs de remboursement du régime général de sécurité sociale sous réserve qu'ils ne donnent pas lieu à remboursement à d'autres titres. Autrement dit, il appartient à l'agent de produire le certificat médical d'aptitude ; ce n'est que si le médecin agréé estime nécessaire de disposer d'examens complémentaires que l'établissement devra les prendre en charge. En outre, il ressort clairement de ces dispositions que ce n'est pas le médecin du travail qui établit ledit certificat médical. Le médecin du travail intervient au moment de la prise de fonction.


III – LES CONDITIONS DE FORME


C'est ici que le décret du 6 février 1991 a été abondé. L'article 4 prévoit les mentions minimales et l'on peut relever que la tacite reconduction est désormais définitivement exclue.


A – L'obligation d'un contrat écrit et de mentions minimales


Les agents sont recrutés par contrat écrit. Celui-ci doit préciser l'article de la loi du 9 janvier 1986 et, le cas échéant, l'alinéa en vertu duquel il est établi.

Le contrat précise sa date d'effet, sa durée, le poste occupé ainsi que la catégorie hiérarchique mentionnée au quatrième alinéa de l'article 4 de la loi du 9 janvier 1986, dont l'emploi relève. Il stipule expressément la durée de la période d'essai et la possibilité de la renouveler dans les conditions fixées par l'article 7.

Le contrat détermine les conditions d'emploi de l'agent et notamment les modalités de sa rémunération. Il indique les droits et obligations de l'agent, lorsque ceux-ci ne relèvent pas d'un texte de portée générale.


• Date d'effet et durée


Il s'agit de préciser la date de début des relations contractuelles. Il faut également préciser la durée du contrat, notamment lorsque ce dernier est conclu à durée déterminée.

Le contrat conclu pour un motif de remplacement momentané d'un agent absent, de vacance temporaire d'emploi ou d'accroissement temporaire ou saisonnier d'activités comporte une définition précise du motif de recrutement.

Le descriptif précis du poste vacant à pourvoir est annexé au contrat conclu pour assurer la vacance temporaire d'un emploi.


• Définition du poste occupé et sa catégorie hiérarchique


Il faut préciser la nature des fonctions, autrement dit, indiquer que l'agent est recruté « en qualité de » mais non « dans le grade de » car l'agent contractuel n'est pas titulaire d'un grade, ce qui est constant en jurisprudence.

En revanche, la catégorie hiérarchique n'est pas définie. Selon le portail de la fonction publique, la catégorie hiérarchique se confond avec la catégorie statutaire. Les statuts particuliers fixent le classement de chaque corps dans l'une des catégories suivantes :

- la catégorie A, pour les fonctions d'études générales, de conception et de direction ;

- la catégorie B, pour les fonctions d'application ;

- la catégorie C pour les tâches d'exécution.

Ce n'est donc pas synonyme de grade.


• Les conditions d'emploi de l'agent


L'agent est recruté à temps plein, à temps partiel ou à temps non complet. Le contrat doit donc préciser la quotité pour laquelle il est recruté. Si le poste est exclusivement un poste de nuit, ou soumis à des sujétions spécifiques répétées, ces éléments peuvent également être indiqués.

En revanche, le lieu précis d'exercice des fonctions n'a pas forcément à être indiqué s'il existe plusieurs lieux possibles d'exercice.


• Les modalités de la rémunération


Les contractuels sont rémunérés par référence aux titulaires comme l'avait déjà précisée une lettre-circulaire DH/FH1 n° 5077, du 26 février 1996, en spécifiant qu'il était possible de rémunérer un agent contractuel sur la base d'un échelon différent, mais qu'il était exclu que la rémunération s'élève selon un échelonnement indiciaire ou une grille de rémunération. Le montant de la rémunération est fixé par l'autorité administrative, en prenant en compte, notamment, les fonctions occupées, la qualification requise pour leur exercice, la qualification détenue par l'agent ainsi que son expérience.

La rémunération des agents employés à durée indéterminée fait l'objet d'une réévaluation, et non plus d'un réexamen, au minimum tous les 3 ans, notamment au vu des résultats de l'entretien professionnel prévu à l'article 1-3 du décret ou de l'évolution des fonctions.

La rémunération des agents recrutés sur contrat à durée déterminée en application de l'article 9 et du I de l'article 9-1 et employés de manière continue auprès du même employeur fait l'objet d'une réévaluation au moins tous les 3 ans, notamment au vu des résultats de l'entretien professionnel prévu à l'article 1-3 ou de l'évolution des fonctions.

La notion de réévaluation est plus directive que l'examen, initialement prévu, même si elle n'oblige pas, en elle-même, à une revalorisation de la rémunération.

La problématique de la rémunération des agents contractuels a fait l'objet d'un suivi du ministère. Une instruction du 2 avril est venue apporter des précisions sur le régime indemnitaire des agents contractuels. En effet, en décembre 2014, un certain nombre de primes étaient exclues par les logiciels de paie, en raison de leur illégalité pointée par des chambres régionales des comptes. La position de la DHOS s'est fondée sur un raisonnement pragmatique dans l'attente du décret du 5 novembre 2015. De fait, il fallait maintenir le niveau de rémunération de façon forfaitaire afin que les agents ne soient pas pénalisés et subissent une diminution de leur rémunération, parfois importante. Le contrat peut valablement énumérer les primes auxquelles le contractuel a droit lorsqu'elles ne sont pas réservées aux titulaires. Et pour celles qui sont réservées aux fonctionnaires, elles sont fondues dans la rémunération globale. Enfin, et après avis du CTE, il est même envisageable, pour la DHOS, d'instaurer des primes spécifiques aux contractuels, à condition que tous les agents contractuels placés dans une situation comparable en bénéficient. On rappellera néanmoins qu'une réponse ministérielle du 3 mars 2015 indiquait que « La création des primes et indemnités relève exclusivement de la compétence du pouvoir réglementaire ».

Les agents contractuels peuvent donc bénéficier de certaines primes dès lors qu'elles ne sont pas liées aux grades puisqu'ils ne sont pas titulaires d'un grade mais, si l'on souhaite réellement les gratifier, il suffit d'augmenter la rémunération de base, par exemple pour intégrer une prime de service à laquelle ils ne peuvent pas prétendre.

Il est donc regrettable que le décret modifié n'ait pas pris soin de développer davantage les modalités de la rémunération, par exemple en instaurant une grille de rémunération (et ce, nonobstant l'avis du Conseil d'État du 26 février 1996 précité).

Précisons enfin que les agents publics sont éligibles à la prime d'activité crééé par la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi. Cette prime d'activité peut être versée à une personne bénéficiaire de l'allocation pour adulte handicapé, travaillant en milieu ordinaire ou protégé (ESAT). Elle est  versée à tout salarié dont le salaire net mensuel ne dépasse pas 1500 euros (montant de base pour une personne seule sans enfant). Son montant dépend ensuite de la composition du foyer et des revenus du couple. Le terme de "salarié" n'en réserve pas cependant le versement au secteur privé puisque le ministère de la fonction publique a précisé qu'elle était versée également aux agents des trois fonctions publiques remplissant les mêmes conditions. La prime est attribuée par la Caisse d'allocations familiales.


• Les droits et obligations des agents


Le contrat indique les droits et obligations de l'agent, lorsque ceux-ci ne relèvent pas d'un texte de portée générale. Le décret prévoit, depuis les modifications introduites en 2010, les obligations de l'agent, dans un article 1-1, non modifié en 2015.

Le I est consacré au dossier administratif qui doit être tenu pour l'agent dans des conditions identiques à celles des fonctionnaires, c'est-à-dire qu'il doit comporter toutes les pièces intéressant leur situation administrative, enregistrées, numérotées et classées sans discontinuité.

Ce dossier, de même que tout document administratif, ne peut faire état des opinions ou des activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques de l'intéressé.

Le II de l'article précise que l'agent est soumis aux obligations suivantes, sans préjudice de celles qui leur sont imposées par la loi (du 13 juillet 1983) :

« 1° Ils sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées par le Code pénal et sont liés par l'obligation de discrétion professionnelle pour tout ce qui concerne les faits et informations dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions. Sous réserve des dispositions réglementant la liberté d'accès aux documents administratifs, toute communication de documents de service à des tiers est interdite, sauf autorisation expresse de l'autorité dont ils dépendent ;

2° L'agent contractuel est, quel que soit son emploi, responsable de l'exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l'ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. Il n'est dégagé d'aucune des responsabilités qui lui incombent par la responsabilité propre de ses subordonnés. »


B – La période d'essai


Hormis le cas du recrutement des personnes handicapées, qui bénéficient d'un contrat d'un an avant leur éventuel recrutement au titre de fonctionnaire, tous les autres contrats peuvent contenir une période d'essai dont la durée varie en fonction de celle de contrat (article 7 du décret), mais le décret du 6 février 1991 ne contenait aucune autre précision. Désormais, l'article 7 rénové détaille cette période, mais ne la rend pas obligatoire pour autant, le texte précisant bien que les contrats « peuvent » prévoir cette période. Il est désormais exceptionnel de ne pas inclure de période d'essai.

Toutefois, aucune période d'essai ne peut être prévue lorsqu'un nouveau contrat est conclu ou renouvelé par une même autorité administrative avec un même agent pour exercer les mêmes fonctions que celles prévues par le précédent contrat, ou pour occuper le même emploi que celui précédemment occupé.

La durée initiale de la période d'essai peut être modulée à raison d'un jour ouvré par semaine de durée de contrat, dans la limite :

- de 3 semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à 6 mois ;

- d'un mois lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à un an ;

- 2 mois lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à 2 ans ;

- de 3 mois lorsque la durée initialement prévue au contrat est supérieure à 2 ans ;

- de 4 mois lors le contrat est conclu à durée indéterminée.

Il s'agit là des durées spécifiques au droit hospitalier puisque le droit du travail ne retient pas les mêmes limites et durées. La notion de jour ouvré exclut le samedi dans le décompte de la période d'essai ; les jours ouvrés se décomptent du lundi au vendredi. L'effet de cette disposition est que le calcul de la période d'essai est déconnecté de la durée effectivement travaillée. En revanche, le texte n'indique pas si la période d'essai se décompte de façon calendaire, c'est-à-dire en prenant en compte tous les jours du calendrier (samedi, dimanche, férié compris). Tel est le cas en droit du travail. Telle pourrait être la règle aussi en droit hospitalier dans la mesure où l'on voit mal comment compter les jours d'essai lorsque l'agent travaille en discontinu, ou sur des week-ends, voire des fériés. Il serait donc logique d'appliquer le même raisonnement de décompte calendaire.

La période d'essai peut être renouvelée une fois pour une durée au plus égale à sa durée initiale.


Aucune durée de préavis n'est requise lorsque la décision de mettre fin au contrat intervient en cours ou à l'expiration d'une période d'essai conformément aux dispositions de l'article 42 du décret. Cela évite les considérations oiseuses portant sur l'exécution du préavis alors même que la période d'essai aurait pris fin, notamment parce que la décision est intervenue le dernier jour de l'essai par exemple.


Le licenciement en cours ou au terme de la période d'essai ne peut intervenir qu'à l'issue d'un entretien préalable.

La réforme du décret du 5 novembre 2015 a créé une commission consultative paritaire, sur le modèle des CAP, qui est notamment saisie pour avis sur les licenciements intervenant postérieurement à la période d'essai. La lecture combinée des articles 7 et 2-1 conduit à conclure que cette CCP ne sera pas saisie du licenciement au cours de la période d'essai. Mais lorsque le licenciement intervient « au terme de la période d'essai », faut-il comprendre que l'on se situe toujours dans la période d'essai ou pas ? L'interrogation n'est pas rhétorique car une réponse conduisant à saisir la CCP, quand elle sera installée, paraît peu conciliable avec la durée même de la période d'essai. Or, si les termes ont un sens, l'on relève que la commission est consultée lorsque le licenciement est postérieur à la période d'essai, mais pas au terme ou à son expiration. Autrement dit, le licenciement le dernier jour de l'essai est bien signifié au terme de la période. Dès lors, la CCP ne paraît pas devoir connaître des licenciements liés à la période d'essai mais seulement de ceux qui ont lieu après.

L'article 7 évoque l'entretien préalable mais, pour autant, est-ce celui de l'article 43 ? Cet article détaille les modalités de l'entretien préalable comme suit :

- Convocation par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge en indiquant l'objet de la convocation ;

- Entretien préalable minimum 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation ;

- Accompagnement par la ou les personnes de son choix ;

- Communication des motifs au cours de l'entretien.

Est-ce réellement possible pour les contrats courts ? Et pourtant, l'article 7 évoque bien le licenciement pour lequel l'article 43 précise les modalités de l'entretien, sans distinguer selon le motif du licenciement. Concrètement, le respect de ces dispositions pourrait aboutir à envoyer le courrier de convocation peu de temps après le début de l'essai, au risque que l'on reproche ensuite au directeur une décision hâtive. L'autre option est de considérer que la rupture de la période d'essai est exclusivement contenue dans l'article 7, qui d'ailleurs, ne renvoie pas aux autres dispositions visant le licenciement. En attendant, l'interrogation demeure.


Le licenciement au cours d'une période d'essai doit être motivé, bien qu'il ne s'agisse pas d'une décision défavorable au sens de l'article 1er de la loi du 11 juillet 1979 devenu l'article L. 211-2 du Code des relations entre le public et l'Administration, créé par l'ordonnance du 23 octobre 2015 (abrogeant ainsi la loi du 11 juillet 1979). Cette obligation ne se retrouve pas en droit du travail où la période d'essai est librement rompue par les parties, en respectant juste un délai de prévenance, qui justement, n'est pas prévu en droit hospitalier.

En articulant cette disposition avec l'application de l'article 43, il faudra respecter une stricte identité de motivation entre l'entretien et la motivation du licenciement.

L'on notera avec curiosité que si le licenciement au cours ou au terme d'une période d'essai suppose un entretien préalable, ne donne pas lieu au respect d'un préavis ou au versement d'indemnités, seul le licenciement au cours d'une période d'essai doit être motivé (alinéa 11). Est-ce un oubli des rédacteurs qui, d'ailleurs, ont indifféremment usé du « terme » de la période d'essai (alinéa 9 de l'article 7) et de « l'expiration » de la période d'essai (alinéas 10 et 12) ? Ou est-ce volontaire ? L'agent contractuel serait moins bien protégé en fin d'essai qu'en cours d'essai ? Cela semble peu probable mais la question reste ouverte.


La décision de licenciement est notifiée à l'intéressé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.


Le licenciement au cours ou à l'expiration d'une période d'essai ne donne pas lieu au versement de l'indemnité de licenciement.


Il y a donc un certain formalisme issu du décret du 5 novembre 2015 qui n'existe pas du tout en droit du travail, lequel fait de la période d'essai une période particulière, rompue assez aisément puisqu'il n'y a pas de justification à donner, pas d'indemnités à recevoir et qu'il ne s'agit pas réellement d'une démission ou d'un licenciement puisque les dispositifs protecteurs ne sont pas applicables. Sans doute est-ce là une façon d'indiquer que les contractuels de droit public ne sont pas des salariés de droit privé et disposent d'un droit propre, même si l'on peut discuter de ces motifs. Au demeurant, le texte est singulièrement muet sur les modalités de la rupture de la période d'essai par l'agent lui-même puisque, à vrai dire, elle n'est même pas envisagée… Puisque l'administration ne doit pas respecter de préavis, l'on conviendra que l'agent ne peut pas vraiment y être contraint. Devra-t-il respecter la forme d'un écrit, ou pourra-t-on admettre la rupture verbale avec la difficulté de prouver l'intention réelle de l'agent au besoin ? C'est un élément qui gagnera à être précisé dans le contrat.