Le lanceur d’alerte dans la fonction publique

PLAN

I  Le champ d’application

A Les agents susceptibles d’être des lanceurs d’alerte

B Les actes à signaler

II Les modalités de signalement 

A Le signalement interne

B Le signalement externe 

C La divulgation publique

III Les protection et garanties des agents 

A Pour l’agent auteur du signalement

B Pour l’agent mis en cause par le signalement

Références

Code général de la fonction publique : L121-11 ; L135-1 à L135-5

Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique 

Loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte

 Décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 relatif aux procédures de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d'alerte et fixant la liste des autorités externes instituées par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte

Guide du lanceur d’alerte, Défenseur des droits, mars 2023

Résumé

Le lanceur d’alerte est un concept relativement récent en France (Mediator par exemple) et encore plus dans la fonction publique.

Si le terme « lanceur d’alerte » est officiellement repris par le législateur dans la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, il faut attendre le décret du 19 avril 2017, aujourd’hui abrogé, puis la circulaire du 19 juillet 2018 relative à la procédure de signalement des alertes émises par les agents publics pour poser le cadre juridique applicable dans la fonction publique. Le Défenseur des droits a un rôle renforcé depuis 2022. À cela s’ajoutent désormais de nouvelles dispositions, dont celles du Code général de la fonction publique.

Une procédure encadrée doit cependant être respectée pour tout signalement car elle garantit la protection du lanceur d’alerte et de l’agent mis en cause.

Analyse

L’article 6 de la loi du 9 décembre 2016 définit le lanceur d’alerte comme : « une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, du droit de l'Union européenne, de la loi ou du règlement. » Lorsque les informations n'ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles, le lanceur d'alerte doit en avoir eu personnellement connaissance.

Le rôle du Défenseur des droits a été renforcé en 2022 ; s’il a une mission générale d’accompagnement des lanceurs d’alerte, il a également pour mission d’informer, d’orienter et de protéger les lanceurs d’alerte, notamment pour rendre un avis sur leur qualité de lanceur d'alerte et, en outre, de défendre leurs droits ainsi que ceux des personnes protégées dans le cadre d'une procédure d'alerte.

I - Le champ d’application

Afin de bénéficier du régime protecteur accordé au lanceur d’alerte, l’agent lui-même, ainsi que les actes qu’il entend signaler, doivent répondre à un certain nombre de conditions.

A - Les agents susceptibles d’être des lanceurs d’alerte

La définition donnée par l’article 6 de la loi du 9 décembre 2016 est applicable pour les personnes de droit public comme de droit privé. 

La fonction publique ne dispose pas d’une réglementation réellement particulière même si l’article L135-4 du CGFP prévoit qu’aucun agent public ne peut faire l'objet d'une mesure concernant le recrutement, la titularisation, la radiation des cadres, la rémunération, la formation, l'appréciation de la valeur professionnelle, la discipline, le reclassement, la promotion, l'affectation, les horaires de travail ou la mutation, ni de toute autre mesure mentionnée aux 11° et 13° à 15° du II de l'article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (préjudices, résiliation anticipée ou annulation d'un contrat pour des biens ou des services, et, orientation abusive vers un traitement psychiatrique ou médical) ni de menaces ou de tentatives de recourir à celles-ci pour avoir :

1. Effectué un signalement ou une divulgation publique dans les conditions prévues aux articles 6 et 8 de la même loi ;
2. Signalé ou témoigné des faits mentionnés aux articles L. 135-1 et L. 135-3 du CGFP, c’est-à-dire, des faits constitutifs d'un délit ou d'un crime et, des faits susceptibles d'être qualifiés de conflit d'intérêts au sens de l'article L. 121-5. 

Dans ces deux situations, les agents publics bénéficient de la protection des lanceurs d’alerte, prévues aux articles 10-1 et 12 à 13-1 de la loi du 9 décembre 2016.

L’on relève que la loi du 22 mars 2022, qui a modifié la loi de 2016, a modifié la définition du lanceur d’alerte qui, désormais, « signale » et non plus « révèle » ou divulgue, sans contrepartie financière directe (au lieu de “manière désintéressée”) et de bonne foi.

En outre, il n’y a aucune précision normative quant à l’éventuelle nécessité d’une procédure officielle visant à formaliser un statut de lanceur d’alerte d’un agent dans l’établissement ou auprès de son employeur.

Le seul critère de personne physique laisse penser qu’il peut donc, par déduction, s’agir d’un agent de l’établissement, d’un tiers, d’un collaborateur occasionnel ou même d’un usager qui aurait connaissance d’un fait répréhensible.

Ce caractère imprécis du lanceur d’alerte, dans sa définition par l’article 6 de la loi du 9 décembre 2016, était l’une des raisons d’un recours devant le Conseil Constitutionnel par les sénateurs qui reprochaient à cette loi d’être contraire à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité.

Le Conseil Constitutionnel, dans une décision du 8 décembre 2016, a estimé, toutefois, que la procédure décrite à l’article 8 de la loi du 9 décembre 2016 était limitée «aux seuls lanceurs d’alerte procédant à un signalement visant l’organisme qui les emploie ou celui auquel ils apportent leur collaboration dans un cadre professionnel». Ce qui, selon lui, écarte donc des lanceurs d’alertes toute personne n’ayant aucune relation professionnelle avec l’établissement.

Par ailleurs, concernant les agents publics, l’organisme qui les emploie selon le Conseil Constitutionnel ne se limite pas au service auquel ils sont affectés mais s’étend à tous les services qui les emploient.

Ainsi, le lanceur d’alerte peut être un agent (fonctionnaire ou contractuel) en fonction, un ancien agent public lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de l'activité professionnelle ou encore, une personne qui a candidaté pour un emploi au sein de l'administration lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de cette candidature.

Le Guide du lanceur d’alerte insiste ainsi sur la nécessité d’avoir la qualité de lanceur d’alerte et de respecter la procédure pour bénéficier de la protection qui leur est accordée.

Encore faudrait-il que les faits entrent dans le champ des actes à signaler décrits par la loi.

B - Les actes à signaler

Les agents de la fonction publique sont soumis depuis longtemps aux dispositions de l’article 40 du code de procédure pénale qui impose de signaler les crimes et délits dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions, sans que l’agent ne soit personnellement inquiété du fait de cette dénonciation, à l’exception, naturellement, d’une réelle intention de nuire. Toutefois, le recours à cette possibilité est marginal.

L’un des écueils tenant à la difficulté de savoir si l’on pouvait être placé dans ce régime de protection du « lanceur d’alerte », la loi du 9 décembre 2016 a tenté de préciser ce qui pouvait être signalé.

Sont susceptibles d’être signalés non seulement les actes mais également les faits dès lors qu’ils sont de l’une des qualifications précisées à l’article 6 de la loi, ou à l’article L135-3 du CGFP, et qu’ils concernent l’organisme qui emploi l’agent auteur du signalement.

Peuvent ainsi être signalés :

• Les faits constitutifs d’un délit ou d’un crime : ils doivent remplir les critères, au regard des dispositions législatives pénales, d’une infraction délictuelle ou criminelle. Rappelons que l’infraction est constituée d’un élément légal qui est le texte qui la réprimande, d’un élément matériel qui est l’acte en lui-même et d’un élément moral qui est l’intention de l’auteur. Cette alerte est distincte de l’obligation liée à l’article 40 du CPP. La contravention n’est pas retenue comme un fait à déclarer ;
• Les faits constitutifs d’une menace ou d’un préjudice pour l’intérêt général : ces faits prennent en compte des situations particulières dans lesquelles un signalement permettrait de prévenir ou de corriger des effets néfastes provenant du dysfonctionnement grave au sein d’un établissement ou organisme et qui porterait atteinte à un secteur public comme par exemple la santé publique ou la sécurité des personnes ;
• Les faits constitutifs d’une violation ou d’une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale sur le fondement de cet engagement, du droit de l’Union européenne ou encore d’une loi ou d’un règlement ;
• Des faits pouvant être qualifiés de conflit d’intérêts : au sens de l’article L121-5 du CGFP, constitue un conflit d'intérêts « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions de l'agent public. »

La loi n°2022-401 du 21 mars 2022 a modifié cet article 6 et supprimé les termes « grave » et « manifeste ». Ainsi, la violation et le préjudice n’ont plus à être graves et/ou manifestes pour faire l’objet d’un signalement. Autant dire que cela laisse à l’agent une large part d’appréciation.

Toutefois, conformément à l'article 6 de la loi du 9 décembre 2016, sont exclus du régime de l’alerte les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, dont la révélation ou la divulgation est interdite par les dispositions relatives :

• au secret de la défense nationale, 
• au secret médical, 
• au secret des délibérations judiciaires, 
• au secret de l'enquête ou de l'instruction judiciaires 
• ou au secret professionnel de l'avocat. 

Les faits et actes signalés font l’objet d’une appréciation au moment de leur signalement pour juger de leur recevabilité. C’est donc la qualification du fait ou de l’acte qui va entraîner la protection au titre du lanceur d’alerte. Dès lors, il ne suffit pas de l’évoquer pour que la protection soit constituée.

En effet, avant l’entrée en vigueur de la loi du 21 mars 2022, le signalement ou la révélation devait être faite « de manière désintéressée et de bonne foi ». Aujourd’hui, elle doit être faite « sans contrepartie financière directe et de bonne foi ». En clair, le lanceur d’alerte ne doit pas avoir reçu de rémunération pour effectuer son signalement et, il doit avoir des motifs raisonnables de penser que les faits signalés sont véridiques et susceptibles de faire l’objet d’une alerte. En revanche, désormais, il n’est pas contraint d’agir de manière complètement désintéressée. 

Malgré ce changement, l’appréciation des juges est très claire ; la protection est accordée mais lorsque l’agent n’apporte aucun élément probant, met en cause en cause la probité de salariés nommément désignés ainsi que la réputation et l'image de son employeur, la seule défense de la bonne foi est insuffisante et en l’occurrence, le licenciement de l’agent, au surplus représentant syndical, a été approuvé par les juges « eu égard à la gravité des accusations portées et de leur caractère peu étayé » (CAA de Paris, 19 novembre 2019, n°18PA02097). Si un agent dénonce à plusieurs reprises, en termes très virulents et diffamatoires, de prétendus actes de corruption qui, après enquêtes, ne sont pas avérés, son licenciement est fondé (CAA de Douai, 13 juin 2019, n°17DA00295, pour un personnel SNCF).

II - Les modalités de signalement 

Par souci de simplicité et de rapidité, la procédure de signalement graduée mise en place par la loi du 9 décembre 2016 a été supprimée puis remplacée par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte. Le lanceur d’alerte dispose de trois moyens de signalement :

• Le signalement interne
• Le signalement externe
• La divulgation publique 

Il devra déterminer quelle est la voie la plus appropriée à son cas d’espèce et son choix l’orientera vers le destinataire du signalement compétent. 

A - Le signalement interne

Il s’agit ici de s’adresser à une personne à l’intérieur de la structure professionnelle concernée. 

Cette voie de signalement n’est pas obligatoire et peut être écartée, par exemple, si le lanceur d’alerte estime que son alerte ne sera pas traitée de manière confidentielle et impartiale au sein de l’entité qui l’emploie. Dans cette hypothèse, ce dernier pourra s’adresser directement à une autorité externe.

Au contraire, s’il estime qu'il est possible de remédier efficacement à la violation par cette voie et qu'il ne s'expose pas à un risque de représailles, alors il pourra procéder à un signalement interne. Toutefois, deux conditions cumulatives devront être remplies :

• L’alerte doit porter sur des informations professionnelles : les informations objet de la divulgation doivent avoir été obtenues dans le cadre des activités professionnelles du lanceur d’alerte et porter sur des faits qui se sont produits, ou sont susceptibles de se produire, dans la structure concernée.
• Le lanceur d’alerte est, ou a été, dans un rapport professionnel avec la structure mise en cause. Il peut donc s’agir de : membres du personnel, personnes dont la relation de travail s’est terminée, personnes qui se sont portées candidates à un emploi au sein de l’entité concernée, actionnaires, associés et titulaires de droit de votre au sein de l’assemblée générale de l’entité, membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance, collaborateurs extérieurs et occasionnels, cocontractants de l’entité concernée, leurs sous-traitants ou, lorsqu’il s’agit de personnes morales, aux membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de ces cocontractants et sous-traitants ainsi qu’aux membres de leur personnel.

S’agissant des destinataires de cette procédure, l’article 8 de la loi du 9 décembre 2016 distingue les procédures à suivre selon la taille de l’administration qui emploie le lanceur d’alerte.

Sont tenus d'établir une procédure interne spécifique de recueil et de traitement des signalements, après consultation des instances de dialogue social :

• Les personnes morales de droit public employant au moins 50 agents, ainsi que les communes et les établissements qui leurs sont rattachés qui emploient au moins 50 agents dès lors que la commune comprend 10 000 habitants ou plus ;
• Les administrations de l’État, quelle que soit la taille du service ou de la structure, y compris s’il s’agit d’un service déconcentré ;
• Les personnes morales de droit privé et les entreprises exploitées en leur nom propre par une ou plusieurs personnes physiques, employant au moins 50 salariés ;
• Quelle que soit leur taille, toutes les entités relevant du champ d’application des actes de l’Union européenne mentionnées au B de la partie I et à la partie II de l’annexe à la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 (par exemple les services de lutte contre le blanchiment de capitaux).

Pour les personnes morales de droit public, le seuil de cinquante agents est déterminé selon les modalités prévues pour le calcul des effectifs pris en compte pour la composition des comités sociaux (article 2 du décret du 3 octobre 2022).

Ces organismes doivent rendre accessible cette procédure interne. Pour cela, et selon l’article 8 du décret 3 octobre 2022, elle est diffusée par tout moyen assurant une publicité suffisante, notamment par voie de notification, affichage ou publication, dans des conditions permettant de la rendre accessible de manière permanente aux agents susceptibles d’être des lanceurs d’alerte.

Par exemple, il peut s’agir de la charte de bonne conduite, du code de bonne conduite, d’une circulaire ou encore d’un instrument de service.

La procédure interne doit indiquer au minimum :

• le destinataire du signalement au sein de l’organisme ; 
• comment lui adresser l’alerte (courrier postal, courrier électronique, téléphone ou par tout autre système de messagerie vocale ou d'une rencontre physique organisée au plus tard vingt jours ouvrés après réception de la demande …) ;
• les informations à transmettre ;
• les précautions à prendre pour préserver la confidentialité de l’alerte. 

En outre, la procédure interne doit comporter certaines garanties :

• la possibilité d’adresser un signalement par écrit et/ou par oral, au choix de l’organisme ;
• l’envoi d’un accusé de réception du signalement dans un délai de 7 jours ouvrés à compter de cette réception;
• la garantie de l’intégrité et de la confidentialité des données recueillies (identité du lanceur d’alerte et de la personne mise en cause) ;
• le traitement du signalement par un personnel doté d’une autorité, d’une compétence et de moyens suffisants (par exemple, un référent déontologue) ;
• la communication par écrit, au plus tard dans les 3 mois à compter de l’accusé de réception du signalement, des informations sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude des allégations.

La procédure doit indiquer qui recueille et traite les signalements, étant entendu qu’il peut s’agir de deux personnes ou services distincts. Le référent déontologue peut aussi exercer les deux missions.

La procédure interne entend traiter le signalement directement au sein de l’entité. Cependant :

• Les personnes morales de droit privé et les entreprises exploitées en leur nom propre par une ou plusieurs personnes physiques, employant au moins 250 salariés ainsi que les communes et les établissements qui leurs sont rattachés qui emploient au moins 250 agents peuvent mettre en commun leurs procédures de recueil et de traitement des signalements.
• Les communes et leurs établissements publics membres d'un centre de gestion de la fonction publique territoriale peuvent confier à celui-ci le recueil et le traitement des signalements internes dans les conditions prévues à l'article L. 452-43-1 du CGFP, quel que soit le nombre de leurs agents.

Enfin, si cette procédure n’a pas été mise en place ou n’est pas accessible, il est possible de procéder à un signalement interne dans les conditions prévues pour les petites structures.

Pour les administrations de moins de 50 agents ou les organismes qui n’ont pas prévu de procédure interne, il n’existe pas de procédure particulière. L’alerte peut être adressée au supérieur hiérarchique direct ou indirect, à l’employeur ou à un référent désigné par celui-ci.

Dans tous les cas, l’organisme saisi doit accuser réception de la demande dans un délai de 7 jours ouvrés puis, apporter une première réponse dans un délai de 3 mois. Il n’est pas tenu de traiter l’alerte dans ce délai, mais d’informer sur les actions envisagées ou prises afin d’évaluer la réalité de l’alerte (par exemple mise en place d’une enquête interne) et remédier à la situation.

Toutefois, il sera procédé à la clôture du signalement lorsque les allégations sont inexactes ou infondées, ou lorsque le signalement est devenu sans objet. La procédure prévoit que l'auteur du signalement est informé par écrit de la clôture du dossier.

Si la réponse lui semble appropriée, les démarches du lanceur d’alerte s’arrêtent et il sera informé de l’issue du dossier.

Dans le cas contraire, si la réponse ne lui semble pas appropriée ou, si l’organisme saisi n’a pas donné suite à la première demande dans un délai de 3 mois, le lanceur d’alerte peut procéder à un signalement externe.

B - Le signalement externe 

Il s’agit ici de porter l’alerte à la connaissance des pouvoirs publics en s’adressant à une institution désignée par les textes, appelée « autorité externe ».

Il est possible de procéder à un signalement externe quelle que soit la situation du lanceur d’alerte ; il n’est pas nécessaire d’avoir effectué à un signalement interne en amont et il est possible d’effectuer un signalement externe en parallèle d’un signalement interne. En revanche, sauf exception, il n’est pas possible de divulguer l’alerte publiquement sans avoir au préalable saisi une autorité externe.

Conformément à l’article 8, II de la loi du 9 décembre 2016, les autorités externes susceptibles d’être saisies par le lanceur d’alerte sont : 

• L’une des autorités désignées par le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 dont le champ de compétence correspond à l’objet de l’alerte (par exemple, en matière de santé publique, l’Agence nationale de santé publique, les conseils nationaux des différents ordres, l’Établissement français du sang, la Haute autorité de santé, l’Inspection générale des affaires sociale…) mais également la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) ;
• Le Défenseur des droits peut traiter l’alerte lui-même ou orienter l’auteur du signalement vers l’autorité compétente. Il peut aussi être saisi par l’une des autorités évoquées précédemment. 

En effet, le Défenseur des droits est l’autorité en charge de l’accompagnement des lanceurs d’alerte depuis 2016 et son rôle a été renforcé en 2022 (loi organique n° 2022-400). Désormais, chargé de s’assurer du bon fonctionnement global de leur protection en France, il accompagne les lanceurs d’alerte aux différentes étapes de leur parcours (Voir : Le Guide du lanceur d'alerte par le Défenseur des Droits). D’ailleurs, les saisines d'orientation et protection des lanceurs d'alerte ont explosé (+128% sur la période 2022-2023) et l’importance de son rôle a été mis en lumière par son dernier rapport de suivi sur les droits des résidents en EHPAD, dans lequel il souligne “le caractère systémique du problème de maltraitance envers les résidents au sein des Ehpad” signalé par des réclamations depuis 2021, et une réponse des pouvoirs publics qui n'était pas à la hauteur. À ce titre, le rapport évoque la saisine par deux infirmières dénonçant des mauvais traitements et bénéficiant, après examen, du statut de lanceur d'alerte (Voir : Rapport annuel d'activité 2023 du Défenseur des Droits : une situation "préoccupante" pour les droits fondamentaux) ;

• L’autorité judiciaire (par exemple le procureur de la République en cas de crime ou délit) ;
• Une institution, un organe ou un organisme de l’Union européenne compétent pour recueillir des informations sur des violations relevant du champ d’application de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019.

Ces autorités sont tenues de mettre à disposition, sur leur site internet, les règles de procédure qu’elles appliquent ainsi que les moyens qui permettent de les saisir.

De plus, elles doivent adresser, avant le 31 décembre de chaque année, au Défenseur des droits un rapport sur le fonctionnement de leur procédure de recueil et de traitement des signalements.

Par ailleurs, les administrations de plus de 50 agents, tenues d'établir une procédure interne spécifique de recueil et de traitement des signalements, mentionnées précédemment, doivent aussi mettre à disposition des informations claires et facilement accessibles concernant les procédures de signalement externe.

Pour chaque autorité, la procédure peut différer mais, elle doit toujours indiquer :

• le champ de compétence de l’autorité ;
• à qui adresser le signalement ;
• les informations à transmettre ;
• les précautions à prendre pour préserver la confidentialité de l’alerte ;
• comment l’alerte sera traitée (courrier postal, courrier électronique…) ;
• les coordonnées du Défenseur des droits.

Comme la procédure interne, la procédure externe doit comporter certaines garanties :

• la possibilité d’adresser un signalement écrit et oral ;
• l’envoi d’un accusé de réception du signalement dans un délai de 7 jours ;
• la garantie de l’intégrité et de la confidentialité des données recueillies (identité du lanceur d’alerte et de la personne mise en cause) ;
• le traitement du signalement par un personnel doté d’une autorité et de moyens suffisants ;
• la communication par écrit des informations sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude des allégations ;
• les délais de réponse.

Les délais de réponse varient selon l’autorité saisie et la nature du dossier : 

• Si l’autorité saisie est l’une de celles mentionnées dans le décret du 3 octobre 2022, elle est tenue d’apporter une première réponse dans un délai de 3 mois. Elle n’est pas tenue de traiter l’alerte dans ce délai mais elle doit informer sur les actions envisagées ou prises afin d’évaluer la réalité de l’alerte et remédier à la situation signalée. Ce délai peut s’étendre à 6 mois si les circonstances particulières de l’affaire nécessitent davantage d’investigations. L’autorité devra alors avertir l’auteur du signalement avant la fin du délai de 3 mois et justifier cette prolongation.
• Si l’autorité saisie est l’une des trois autres, aucun délai de réponse n’est fixé par les textes. Toutefois, en application de l’article 8 de la loi du 9 décembre 2016, si aucune mesure appropriée n’a été prise par l’une de ces autorités, dans un délai de 6 mois, il est possible de procéder à une divulgation publique.

Si la réponse a été apportée dans les délais et lui semble appropriée, les démarches du lanceur d’alerte s’arrêtent et il sera informé de l’issue du dossier.

Dans le cas contraire, si la réponse n’a pas été apportée dans les délais, ou ne lui semble pas appropriée, il peut procéder à une divulgation publique.

C - La divulgation publique

La divulgation publique est l’étape qui intervient en dernier ressort et n’est possible que dans 4 situations (cf. article 8, III de la loi) :

1. Le lanceur d’alerte a saisi une autorité externe qui ne lui a pas apporté de réponse appropriée dans les délais impartis. Dans cette hypothèse, même si un signalement interne a été opéré, un signalement externe doit obligatoirement être effectué au préalable.

Dans les trois autres cas de figure, il n’est pas nécessaire d’avoir effectué un signalement interne et/ou externe en amont.

1. En cas de danger grave et imminent pour les alertes qui ne portent pas sur des informations obtenues dans un cadre professionnel.

1. En cas de danger imminent ou manifeste pour l’intérêt général, notamment lorsqu’il existe une situation d’urgence ou un risque de préjudice irréversible, pour les alertes qui portent sur des informations obtenues dans un cadre professionnel.

1. Si le lanceur d’alerte risque des représailles en saisissant l’autorité externe ou si l’autorité ne permet pas de remédier efficacement à l’objet de l’alerte, notamment si des preuves peuvent être dissimulées ou détruites ou si l’auteur du signalement a des motifs sérieux de penser que l’autorité est en conflit d’intérêts, en collusion avec l’auteur des faits ou impliquée dans ces faits.

Dans ces conditions, le respect de la procédure n’est plus obligatoire et le lanceur peut porter directement à la connaissance des autorités extérieures compétentes son signalement et même, concomitamment, le rendre public.

Le caractère grave, imminent et/ou manifeste du danger ainsi que le risque de représailles, seront appréciés par les autorités saisies car il déterminera la protection de l’agent lanceur d’alerte.

Enfin, lorsqu’elle est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale, la divulgation publique n’est possible que dans le premier cas.

III - Les protection et garanties des agents 

L’agent à l’origine du signalement tout comme l’agent mis en cause par le signalement bénéficie de garanties destinées à les protéger. Pour autant, la protection du lanceur d’alerte est autonome, en ce sens qu’elle est distincte de la protection fonctionnelle. 

A - Pour l’agent auteur du signalement

L’agent qui dénonce une infraction, en respectant les conditions vues précédemment, bénéficie d'un régime de protection.

Aucune mesure ne peut être prise à son encontre, pour avoir signalé « aux autorités judiciaires des faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions » ou « à l'une des autorités hiérarchiques dont il relève des faits susceptibles d'être qualifiés de conflit d’intérêts » (articles L135-1 et L135-3 du CGFP).

Cette protection est présumée dès l’engagement de la procédure de signalement par l’auteur du signalement. C’est par la suite aux différentes étapes que le maintien de la protection est confirmé.

Garantie de confidentialité

L’article 9 de la loi du 9 novembre 2016 prévoie une stricte confidentialité de l'identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et de tout tiers mentionné dans le signalement et des informations recueillies par l'ensemble des destinataires du signalement.

L’identité du lanceur d'alerte ne peut être divulguée qu'avec son consentement. Elle peut toutefois être communiquée à l'autorité judiciaire, dans le cas où les personnes chargées du recueil ou du traitement des signalements sont tenues de dénoncer les faits à celle-ci. Sauf si cela risque de compromettre la procédure judiciaire, le lanceur d’alerte en est informé et des explications écrites sont jointes à cette information.

La garantie de confidentialité s’impose à toute personne en charge de la gestion et du traitement du signalement. Sa violation est punie de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.

Conformément à ce même article, les signalements « ne peuvent être conservés que le temps strictement nécessaire et proportionné à leur traitement et à la protection de leurs auteurs, des personnes qu'ils visent et des tiers qu'ils mentionnent, en tenant compte des délais d'éventuelles enquêtes complémentaires. Des données relatives aux signalements peuvent toutefois être conservées au-delà de cette durée, à la condition que les personnes physiques concernées n'y soient ni identifiées, ni identifiables. 

Lorsqu'elles font l'objet d'un traitement, les données à caractère personnel relatives à des signalements sont conservées dans le respect du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/ CE (règlement général sur la protection des données). »

Garantie d’irresponsabilité civile et pénale

L’agent qui utilise la procédure d’alerte pour un signalement d’un fait ou acte comme décrit à l’article 8 de la loi du 9 décembre 2019 ne peut pas faire l'objet de poursuite pénale.

L'article 122-9 du Code pénal, modifié par la loi du 21 mars 2022, dispose que « n'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu'elle intervient dans le respect des conditions de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte ».

Aux termes de l’article 6-1 de la loi du 9 décembre 2016, cette protection s’étend à tous ceux qui ont aidé le lanceur d’alerte, c’est-à-dire :

• Aux facilitateurs, personnes physiques ou morales de droit privé à but non lucratif ;
• Aux personnes en lien avec celui-ci, personnes physiques ou entités juridiques.

De la même manière, l’article 12 de la loi n° 2024-420 du 10 mai 2024 visant à renforcer la lutte contre les dérives sectaires et à améliorer l'accompagnement des victimes, insère un nouvel article 223-1-2 au sein du Code pénal qui punit la provocation à l’abandon ou à l’abstention de soins ainsi que l’adoption de pratiques risquées pour la santé et, précise que « Le signalement ou la divulgation d'une information par un lanceur d'alerte dans les conditions prévues à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 (…) ne constitue pas une provocation au sens du présent article ».

En outre, les personnes ayant signalé ou divulgué publiquement des informations dans les conditions légales ne sont pas civilement responsables des dommages causés du fait de leur signalement ou de leur divulgation publique dès lors qu'elles avaient des motifs raisonnables de croire, lorsqu'elles y ont procédé, que le signalement ou la divulgation publique de l'intégralité de ces informations était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause (article 10-1 de la loi du 9 décembre 2016, créé par la loi du 21 mars 2022).

Garantie de protection contre les mesures discriminatoires de l’employeur

L’agent lanceur d’alerte est protégé de toute mesure ou sanction disciplinaire motivé par le signalement.

En effet, l’article 10-1, II de la loi du 9 décembre, souligne que les auteurs de signalements ne peuvent faire l’objet de mesures de représailles. 

Dans le cadre particulier du lanceur d’alerte agent public, l’article L135-4 du CGFP frappe de nullité toute mesure concernant les domaines suivants :

• Recrutement
• Titularisation
• Radiation des cadres
• Rémunération
• Formation
• Appréciation de la valeur professionnelle
• Discipline
• Reclassement
• Promotion
• Affectation
• Horaires de travail
• Mutation
• Toute autre mesure mentionnée aux 11° et 13° à 15° du II de l'article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (préjudices, résiliation anticipée ou annulation d'un contrat pour des biens ou des services, et, orientation abusive vers un traitement psychiatrique ou médical) ni de menaces ou de tentatives de recourir à celles-ci

En cas de litige, celui qui a procédé au signalement peut saisir le juge administratif qui compétent pour annuler les mesures discriminatoires ou abusives à son encontre. Il incombera alors à l'employeur de prouver que sa décision était justifiée et n’avait pas de rapport avec le statut de lanceur d'alerte.

En vertu de l’article 10-1, III, B de la loi du 9 décembre 2016, le lanceur d’alerte peut solliciter un soutien financier au cours d’une procédure, c’est-à-dire, une provision pour frais d’instance ou des subsides. En effet, l’article dispose, qu’au cours d'une instance civile ou pénale, l’auteur du signalement « peut demander au juge de lui allouer, à la charge du demandeur ou de la partie civile, une provision pour frais de l'instance en fonction de la situation économique respective des parties et du coût prévisible de la procédure ou, lorsque sa situation financière s'est gravement dégradée en raison du signalement ou de la divulgation publique, une provision visant à couvrir ses subsides. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » Il doit statuer rapidement et peut décider que cette provision lui est accordée de manière définitive, qu’elle que soit l’issue du procès. 

La jurisprudence a confirmé cette protection en annulant la sanction disciplinaire infligée à une aide-soignante à la suite d’une divulgation publique de faits constatés sur son lieu de travail dans un journal. Selon la Cour, « en effectuant la divulgation publique de ces faits, Mme C. a dénoncé une menace grave et un risque de dommages irréversibles dont elle a eu personnellement connaissance et qu'elle a voulu faire cesser. Dans ces circonstances, la requérante est fondée à se prévaloir de la protection légale octroyée aux agents publics par les dispositions précitées qui fait obstacle à ce qu'une sanction disciplinaire lui soit infligée pour avoir révélé publiquement ces faits. La sanction contestée doit par suite être déclarée nulle et de nul effet » (Tribunal administratif de Bordeaux 30 avril 2019, AJDA 2019, 2216). En l’espèce, l’agent avait été exclu pour une durée de quatre mois dont un mois avec sursis. 

Pour autant, l’invocation de la protection du lanceur d’alerte fait l’objet d’une analyse minutieuse des juges ; dans une autre espèce, une psychologue a fait l’objet d’une sanction disciplinaire d'exclusion temporaire de fonctions de douze mois au regard de son comportement particulièrement conflictuel et son argument de défense reposant sur des représailles à son encontre, en tant que lanceur d'alerte après avoir dénoncé « des actes de maltraitance » au sein de l'établissement, a été purement et simplement balayé (CAA de Versailles, 3 décembre 2019, Mme G…, n°16VE03455, FJH n° 004, p.15, 2020). De même, dans une affaire dans laquelle une directrice générale des services a été licenciée pour insuffisance professionnelle, la Cour administrative d’appel de Toulouse a confirmé le jugement de première instance par lequel le tribunal a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision parce que, d'une part, « la décision de licenciement pour insuffisance professionnelle est justifiée par l'inaptitude de Mme B... à exercer normalement les fonctions pour lesquelles elle a été engagée et non, comme elle le soutient, en raison de son signalement au maire puis de sa saisine du procureur de la République de faits constituant, selon elle, une méconnaissance des règles applicables à la commande publique » et, d'autre part, « qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision contestée, qui est fondée sur les insuffisances précédemment décrites, aurait eu pour objet de sanctionner le comportement de Mme B... et aurait ainsi revêtu le caractère d'une sanction déguisée » (CAA de Toulouse, 27/02/2024, n°21TL23302).

Il faut noter que l’absence de respect de la procédure de signalement d’un acte ou le non-respect des critères énumérés par la loi du 9 décembre 2016 met fin à ces garanties pour l’agent auteur du signalement.

Au niveau supranational, la CEDH organise aussi une protection renforcée du droit du lanceur d’alerte à la liberté d’expression pour lui permettre de divulguer des informations confidentielles recueillies sur son lieu de travail. Elle établit une liste de six critères : les moyens utilisés pour la divulgation, l’authenticité de l’information divulguée, la bonne foi, l’intérêt public que présente l’information divulguée, le préjudice causé et la sévérité de la sanction (CEDH, Guja c/ Moldavie, 12 février 2008, n°14277/04). Récemment, elle a déclaré que la condamnation du collaborateur d'une entreprise, pour avoir divulgué des documents confidentiels obtenus sur son lieu de travail, constitue une ingérence dans son droit à la liberté d'expression, en particulier de son droit de communiquer des informations et viole l'article 10 de la CEDH (CEDH, 14 février 2023, n° 21884/18).

Possibilité de sanctionner toute personne qui fait obstacle à la transmission du signalement

Enfin, l'article 13 de la loi du 9 décembre 2016 complète cette protection en ce qu’il punit toute personne qui fait obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d'un signalement d’un an d'emprisonnement et de 15 000 € d’amende. 

B - Pour l’agent mis en cause par le signalement

L’agent mis en cause par une procédure de signalement, ainsi que tout tiers mentionné dans le signalement, bénéficient de garanties de confidentialité comme précisé à l’article 9 de la loi du 9 décembre 2016. Cela signifie que tous les éléments de nature à l’identifier ne peuvent être communiqués, sauf à l’autorité judiciaire mais uniquement une fois le caractère fondé du signalement établi par l’autorité compétente saisie.

Si la mise en cause de l’agent n’est pas démontrée et s’il s’estime victime d’une menace, injure, diffamation ou outrage, il bénéficie de la protection dans l’exercice des fonctions à la condition qu’aucune faute ne lui soit imputée (articles   et L134-6 du CGFP).

Si le signalement aboutit à une procédure judiciaire dont les frais sont à sa charge, ces frais peuvent être pris en charge au titre de la protection fonctionnelle prévue aux articles L134-1 à L134-12 du CGFP.